Chế định thành viên độc lập HĐQT theo Luật Doanh nghiệp 2020 và Luật Chứng khoán 2019
LS. Đặng Thế Đức – Ngô Đăng Lộc (*)
(KTSG Online) – Theo thông lệ quốc tế về quản trị công ty hiện đại, tính minh bạch được coi là tiêu chí hàng đầu để đảm bảo sự hiệu quả và bền vững trong hoạt động quản trị công ty cũng như bảo vệ quyền lợi hợp pháp các chủ thể tham gia vào hoạt động của công ty. Một trong những phương thức, cơ chế để nâng cao tính minh bạch trong hoạt động quản trị công ty là việc thiết lập và áp dụng chế định thành viên độc lập (TVĐL) hội đồng quản trị (HĐQT).
Để hiểu thêm về thành viên độc lập
Trong những năm gần đây, tại Việt Nam, vị trí và vai trò thành viên độc lập HĐQT ngày càng được đề cao và được pháp luật quy định cụ thể và rõ ràng hơn.
Sự phát triển của chế định thành viên độc lập hội đồng quản trị tại Việt Nam
Đối với mô hình công ty cổ phần mà đặc biệt là công ty đại chúng, mâu thuẫn đặc trưng cơ bản trong mối quan hệ giữa người quản lý, điều hành và các cổ đông, nhà đầu tư của công ty là mâu thuẫn về vấn đề kiểm soát và sử dụng vốn. Trong mối quan hệ này, các cổ đông, nhà đầu tư là người có quyền sở hữu vốn nhưng quyền trực tiếp sử dụng vốn lại thuộc về những người quản lý, người điều hành. Như vậy, rủi ro từ việc những người quản lý, người điều hành ưu tiên sử dụng đồng vốn phục vụ cho những lợi ích cá nhân hay lợi ích nhóm của một số cổ đông mà bỏ qua lợi ích chung của các cổ đông và các nhà đầu tư khác là hoàn toàn có thể xảy ra.
Để có thể ngăn ngừa rủi ro như đã đề cập ở trên, pháp luật về doanh nghiệp mà đặc biệt là pháp luật về chứng khoán đã thiết lập các cơ chế để giám sát các hoạt động và hạn chế tình trạng lạm quyền của Giám đốc, thành viên HĐQT thông qua việc tổ chức Ban Kiểm soát (BKS) hoặc bố trí các thành viên độc lập trong HĐQT (TVĐL HĐQT).
Về pháp luật doanh nghiệp, cơ cấu tổ chức và nội dung hoạt động của BKS đã được quy định từ Luật Doanh nghiệp 2005, tuy nhiên, mãi đến khi Luật Doanh nghiệp 2014 ra đời thì quy định về TVĐL HĐQT mới được ghi nhận. Theo quy định tại Điều 134 Luật Doanh nghiệp 2014 (được tiếp tục duy trì tại Điều 137 Luật Doanh nghiệp 2020), trừ trường hợp pháp luật chứng khoán có quy định khác, công ty cổ phần có quyền lựa chọn hoạt động theo một trong hai mô hình dưới đây:
Mô hình thứ nhất gồm Đại hội đồng cổ đông, HĐQT, (Tổng) Giám đốc và Ban Kiểm soát;
Mô hình thứ hai gồm Đại hội đồng cổ đông, HĐQT và (Tổng) giám đốc. Trong đó, 20% số thành viên HĐQT phải là thành viên độc lập và đồng thời phải có Ban Kiểm toán Nội bộ (Ban Kiểm toán Nội bộ được sửa đổi thành Ủy ban Kiểm toán theo Luật Doanh nghiệp 2020).
Từ hai mô hình trên, có thể thấy rằng trong mô hình thứ hai, TVĐL HĐQT sẽ thay BKS thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với hoạt động quản lý, điều hành công ty.
Về pháp luật chứng khoán, quy định về TVĐL HĐQT lần đầu tiên được định nghĩa trong Quyết định 12 [Quyết định 12/2007/QĐ-BTC của Bộ Tài chính về việc Ban hành Quy chế Quản trị công ty áp dụng cho các công ty niêm yết.].
Sau đó, vào năm 2012, Thông tư 121 [Thông tư số 121/2012/TT-BTC quy định về Quản trị công ty áp dụng cho các công ty đại chúng.] đã bổ sung, quy định chi tiết và cụ thể hơn một số điều kiện đối với TVĐL HĐQT[ Điều 2.3 Thông tư 121.].
Các điều kiện xác định tính độc lập của TVĐL HĐQT trong Thông tư 121 là cơ sở để để các nhà làm luật tiếp tục phát triển và ghi nhận trong Luật Doanh nghiệp 2014[ Điều 151.2 Luật Doanh nghiệp 2014.]. Về mặt cơ cấu, theo Thông tư 121, đối với các công ty đại chúng quy mô lớn và công ty niêm yết, số lượng TVĐL HĐQT sẽ chiếm tối thiểu một phần ba (1/3) tổng số thành viên HĐQT[ Điều 30.2 Thông tư 121.].
Xuất phát từ yêu cầu đặc thù trong cơ chế hoạt động của công ty đại chúng quy mô lớn và công ty niêm yết, nơi dòng vốn được luân chuyển liên tục và tỷ lệ sở hữu của thành viên HĐQT và Giám đốc ở mức thấp, vai trò kiểm soát về hoạt động, quyền lực của những người điều hành, quản lý được đặc biệt đề cao.
Chẳng hạn như, Thông tư 121 quy định việc bố trí TVĐL HĐQT trong HĐQT là một chế định bắt buộc bên cạnh việc tổ chức Ban Kiểm soát, trong khi Luật Doanh nghiệp 2014 cho phép công ty lựa chọn mô hình chỉ có Ban Kiểm soát hoặc chỉ có TVĐL HĐQT. Ngoài ra, tỷ lệ tối thiểu số lượng TVĐL HĐQT cũng cao hơn công ty cổ phần thông thường, một phần ba (1/3) so với 20% (1/5) tổng số thành viên HĐQT[ Điều 30 Thông tư 121, Điều 134 Luật Doanh nghiệp 2014.].
Một số quy định mới về chế định thành viên độc lập HĐQT theo Luật Doanh nghiệp 2020 và Luật Chứng khoán 2019
Hiện nay, các quy định về TVĐL HĐQT tiếp tục được sửa đổi và hoàn thiện theo hướng tiếp nhận các nội dung trong các bộ quy tắc về quản trị công ty quốc tế, hướng tới các thông lệ tốt trên thế giới. Luật Doanh nghiệp 2020 tiếp tục duy trì mô hình quản trị có sự tham gia của BKS hoặc TVĐL HĐQT trong công ty cổ phần. Các quy định đặc thù về TVĐL HĐQT đối với công ty đại chúng cũng được Luật Chứng khoán 2019 và Nghị định 155[ Nghị định 155/2020/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Chứng khoán ngày 31/12/2020.] quy định cụ thể và rõ nét hơn.
Theo Điều 276 Nghị định 155, đối với công ty đại chúng, TVĐL HĐQT là vị trí bắt buộc phải được bổ nhiệm đối với công ty đã niêm yết hoặc chưa niêm yết nhưng tổ chức hoạt động theo Điều 137.1(b) Luật Doanh nghiệp 2020 (mô hình TVĐL HĐQT như nêu trên). Luật Doanh nghiệp 2020 vẫn duy trì tỷ lệ tối thiểu số lượng của TVĐL trong HĐQT ở mức 20%. Trong khi đó, tỉ lệ tối thiểu 1/3 áp dụng với công ty đại chúng niêm yết trong pháp luật chứng khoán, đã có sự thay đổi theo chiều hướng giảm xuống, cụ thể như sau[ Điều 276.4 Nghị định 155.]:
Tối thiểu 01 TVĐL đối với HĐQT có từ 03 đến 05 thành viên
Tối thiểu 02 TVĐL đối với HĐQT có từ 06 đến 08 thành viên
Tối thiểu 03 TVĐL đối với HĐQT có từ 09 đến 11 thành viên
Các tiêu chí xác định tính độc lập để đảm bảo hoạt động khách quan, vô tư của TVĐL HĐQT trong Luật Doanh nghiệp 2014 cơ bản được duy trì và tiếp tục ghi nhận trong Luật Doanh nghiệp 2020. Cụ thể, các điều kiện xác định tính độc lập của TVĐL HĐQT cơ bản vẫn gồm hai nhóm chính bao gồm các điều kiện về quan hệ nhân thân và các điều kiện về quan hệ tài sản. Nhóm điều kiện quan hệ về nhân thân được thỏa mãn nếu TVĐL HĐQT không phải là người: (i) đang làm việc/từng làm việc trong ít nhất 3 năm liền trước cho công ty, công ty mẹ, công ty con; (ii) có vợ hoặc chồng, bố mẹ, con cái, anh chị em là cổ đông lớn/người quản lý của công ty/công ty con; (iii) đã từng làm thành viên HĐQT, BKS trong ít nhất 05 năm liền trước đó. Nhóm điều kiện về quan hệ tài sản được thỏa mãn nếu TVĐL HĐQT không phải là người: (i) đang hưởng lương, thù lao từ công ty; (ii) trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu ít nhất 01% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết[ Xem chi tiết ở Điều 155.2 Luật Doanh nghiệp 2020.].
Với việc thỏa mãn các tiêu chí độc lập nêu trên, vị trí và hoạt động của TVĐL HĐQT được kỳ vọng sẽ tạo một đối trọng đủ lớn để hài hòa, cân bằng lợi ích các bên trong công ty, đảm bảo HĐQT có thể đưa ra những quyết định không thiên vị, xoa dịu các xung đột về lợi ích giữa các cổ đông, nhóm cổ đông trong công ty, bảo vệ quyền và lợi ích của nhóm cổ đông nhỏ. Đồng thời, tạo cơ sở để nâng cao sự công khai, minh bạch trong hoạt động của công ty, tạo ra niềm tin và sự yên tâm đối với các nhà đầu tư, từ đó thu hút thêm các nhà đầu tư mới.
Quyền hạn và nghĩa vụ của TVĐL HĐQT chưa được các văn bản pháp luật hiện hành quy định cụ thể mà chủ yếu nằm rải rác trong các điều luật. Một trong những điểm mới nổi bật nhất về quyền của TVĐL HĐQT là việc giữ vai trò làm chủ tịch Ủy ban Kiểm toán[ Điều 161.1 Luật Doanh nghiệp 2020, Điều 282.2 Nghị định 155.].
Quy định này là cơ sở để TVĐL HĐQT thể hiện vai trò kiểm tra, giám sát của mình trên cương vị là chủ tịch của cơ quan thực hiện chức năng kiểm tra, giám sát các hoạt động về tài chính, kế toán, kiểm toán, kiểm soát nội bộ và quản lý rủi ro. Ngoài ra, nhằm đảm bảo tính minh bạch và chất lượng hoạt động của HĐQT, TVĐL HĐQT còn được pháp luật chứng khoán trao thêm trách nhiệm lập báo cáo đánh giá hoạt động của HĐQT[ Điều 277.3 Nghị định 155.].
Thực trạng áp dụng chế định thành viên độc lập Hội đồng Quản trị tại Việt Nam
Thực tế áp dụng chế định thành viên độc lập HĐQT tại các doanh nghiệp niêm yết
Như đã trình bày ở trên, mặc dù pháp luật đã có quy định rõ ràng về việc bố trí TVĐL HĐQT trong các doanh nghiệp niêm yết, tuy nhiên, trên thực tế, theo một thống kê gần đây trên hai sàn chứng khoán HNX và HOSE, tỷ lệ doanh nghiệp niêm yết trên hai sàn này có TVĐL trong HĐQT chỉ đạt mức 36,75%. Trong đó, chỉ có 80,07% các doanh nghiệp có bổ nhiệm số lượng TVĐL HĐQT đạt tỉ lệ tối thiểu theo quy định. Như vậy, so với tổng số các doanh nghiệp niêm yết, tỷ lệ doanh nghiệp tuân thủ quy định về số lượng TVĐL trong HĐQT chỉ đạt 29,43%[ Nguồn: FiinResearch / FiinGroup (https://fiingroup.vn/FiinResearch).].
Việc thiếu các động thái cứng rắn của các cơ quan có thẩm quyền, cụ thể là Ủy ban Chứng khoán trong vấn đề xử phạt các doanh nghiệp không đảm bảo cơ cấu thành viên HĐQT là một trong những nguyên nhân dẫn đến thực trạng nói trên. Quy định pháp luật về xử phạt đối với doanh nghiệp không tuân thủ quy định bố trí TVĐL trong HĐQT đã được quy định rõ[ Điều 11.4 Nghị định 108/2013/NĐ-CP sửa đổi bổ sung bởi Điều 4.12 Nghị định 145/2016/NĐ-CP nêu rõ mức xử phạt từ 70 triệu đến 100 triệu đồng đối với vi phạm về cơ cấu thành viên Hội đồng Quản trị trong công ty.], tuy nhiên, trên thực tế chưa có doanh nghiệp nào bị xử phạt về vấn đề này.
Xét từ góc độ doanh nghiệp, việc bổ nhiệm và sử dụng TVĐL HĐQT gặp phải không ít những khó khăn, nhất là trong bối cảnh thị trường hiện nay đang thiếu trầm trọng nguồn cung các cá nhân hành nghề TVĐL HĐQT chuyên nghiệp. Hơn nữa, thực tế hiện nay cho thấy, vì nhiều lý do chủ quan cũng như khách quan, các TVĐL HĐQT đang hoạt động chưa thực sự thể hiện được vai trò của mình. Một TVĐL HĐQT chất lượng đòi hỏi nhiều yêu cầu từ lượng kiến thức sâu rộng trong nhiều lĩnh vực đến các kỹ năng về phản biện, tranh luận, giám sát, phân tích và tư vấn. Việc thiếu nguồn cung TVĐL HĐQT cũng như chất lượng hoạt động của các thành viên này là nguyên nhân cơ bản, chủ yếu cần phải giải quyết để cải thiện thực trạng hiện nay.
Những khó khăn đến từ việc áp dụng quy định pháp luật hiện hành
Trở ngại lớn nhất trong việc đảm bảo hoạt động hiệu quả của chế định TVĐL HĐQT đến từ việc xác định tính độc lập trong vị trí và hoạt động của TVĐL HĐQT. Đây không chỉ là khó khăn riêng đối với các nhà lập pháp Việt Nam mà còn là một thực trạng chung ở nhiều các quốc gia khác. Mặc dù pháp luật đã thiết lập một bộ tiêu chí để xác định tính độc lập của TVĐL HĐQT, tuy nhiên ngay cả khi đáp ứng đầy đủ các tiêu chí này thì tính độc lập của TVĐL HĐQT cũng chỉ dừng lại ở mức tương đối vì một số lý do sau:
Thứ nhất, thông thường các TVĐL HĐQT được giới thiệu bổ nhiệm từ các cổ đông trong công ty nên các TVĐL này ít nhiều có mối quan hệ nhất định với các cổ đông. Từ đó, hoạt động của các TVĐL phần nào cũng chịu sự ảnh hưởng, thậm chí là chi phối bởi lợi ích của các cổ đông này. Trong trường hợp này, khả năng đưa ra các quyết định, thực hiện các hoạt động một cách vô tư, không vụ lợi sẽ không còn được bảo đảm.
Thứ hai, ngoài vai trò thực hiện kiểm tra giám sát, với tư cách là chủ tịch các ủy ban trực thuộc HĐQT, các TVĐL HĐQT cũng tham gia sâu rộng vào các hoạt động của HĐQT, từ đó hình thành nên các mối quan hệ thân thiết nhất định đối với các thành viên khác trong HĐQT. Các mối quan hệ này sẽ có thể là yếu tố cản trở việc TVĐL HĐQT đưa ra các báo cáo khách quan đối với vi phạm của các thành viên HĐQT.
Thứ ba, để đưa ra các quyết định và các báo cáo về hoạt động quản trị của công ty cũng như hoạt động của các thành viên HĐQT, các TVĐL HĐQT cần phải tiếp cận được các nguồn thông tin chính xác và đầy đủ. Tuy nhiên, trên thực tế pháp luật lại chưa có quy định cụ thể về quyền tiếp cận thông tin của TVĐL HĐQT.
Nâng cao chất lượng hoạt động và vai trò của thành viên độc lập Hội đồng Quản trị tại Việt Nam
Thực tế tại Việt Nam
Để có thể cải thiện và nâng cao chất lượng hoạt động của các thành viên HĐQT nói chung cũng như hiệu quả của TVĐL HĐQT nói riêng, bên cạnh việc cải thiện một khuôn khổ pháp lý chặt chẽ và toàn diện hơn, cần phải chú trọng phát triển năng lực lãnh đạo và quản lý của từng thành viên trong HĐQT kể cả thành viên điều hành, thành viên không điều hành, và TVĐL.
Trên cơ sở tiếp thu và học hỏi các mô hình hoạt động của các tổ chức, các hiệp hội về đào tạo thành viên HĐQT trên thế giới và khu vực, một số các hiệp hội và tổ chức đào tạo thành viên HĐQT tại Việt Nam cũng đã được ra đời. Hiện có hai tổ chức cung cấp các chương trình và các hoạt động đào tạo dành cho thành viên HĐQT tại Viêt Nam bao gồm Hội Các nhà quản trị doanh nghiệp Việt Nam (VACD)[ Hội Các nhà quản trị doanh nghiệp Việt Nam (VACD): http://vacd.vn.] và Viện Thành viên Hội đồng Quản trị Việt Nam (VIOD – The Vietnam Institute of Directors)[ Viện Thành viên Hội đồng Quản trị Việt Nam (VIOD): https://viod.vn.].
So với mục tiêu ban đầu đặt ra, các hoạt động của VACD chưa thực sự nổi bật và đáp ứng được kỳ vọng. Các hoạt động của VIOD có phần tích cực hơn thông qua việc triển khai và thực hiện một số các chương trình đào tạo chuyên sâu dành cho thành viên HĐQT. Tuy nhiên, các chương trình đào tạo của VIOD chưa được phổ biến rộng rãi và số lượng tổ chức các khóa đào tạo hàng năm còn hạn chế. Hiện tại, chưa có tổ chức nào tại Việt Nam cung cấp các chương trình đào tạo chuyên sâu dành cho TVĐL HĐQT.
Một số kinh nghiệm quốc tế
Các tổ chức chuyên đào tạo thành viên HĐQT đã xuất hiện từ rất sớm tại các quốc gia trong khu vực. Có thể kể đến một số tổ chức trong khu vực châu Á – Thái Bình Dương như Viện Các nhà quản trị công ty Úc (1990); Viện Thành viên HĐQT Hồng Kông (1997); Hiệp hội Các nhà quản trị doanh nghiệp Nhật Bản (2003). Tại khu vực ASEAN, các quốc gia có các Viện Thành viên HĐQT có thể kể đến như Singapore (SID), Thái Lan (Thai IOD), Malaysia (ICDM), Indonesia (IICD).
Các tổ chức này không chỉ đào tạo các TVĐL HĐQT sẵn có của các doanh nghiệp mà còn đào tạo cho bất kỳ các cá nhân nào có mong muốn hành nghề TVĐL HĐQT và giới thiệu các cá nhân này đến các tổ chức, doanh nghiệp có nhu cầu sử dụng. Mô hình đào tạo, giới thiệu TVĐL HĐQT cho các doanh nghiệp là hoàn toàn phù hợp với bản chất hoạt động của TVĐL HĐQT.
Các TVĐL HĐQT được bổ nhiệm từ một nguồn hoàn toàn từ bên ngoài mà không phải là người được giới thiệu bởi bất kỳ cổ đông nào bên trong doanh nghiệp, điều này sẽ đảm bảo được sự hoạt động độc lập và tính khách quan của các TVĐL HĐQT.
Tại Ấn Độ, một mô hình đào tạo và quản lý bắt buộc được áp dụng đối với hoạt động của các TVĐL HĐQT[ Section 150 of the Companies Act, 2013 of India; The Companies (Creation and Maintenance of Databank of Independent Directors) Rules, 2019 of India.].
Các TVĐL HĐQT được yêu cầu đăng ký thông tin với Ngân hàng Dữ liệu (Data Bank) được quản lý bởi Viện Doanh nghiệp Ấn Độ (Indian Institute of Corporate Affairs – IICA). Trong vòng 1 năm kể từ khi đăng ký, các TVĐL HĐQT phải thực hiện bài kiểm tra về kiến thức pháp luật, kế toán và các kiến thức có liên quan đến vị trí TVĐL HĐQT. Nếu không vượt qua được các bài kiểm tra, thông tin của các TVĐL HĐQT sẽ bị loại khỏi Ngân hàng Dữ liệu.
Các doanh nghiệp tại Ấn Độ chỉ được phép lựa chọn các TVĐL HĐQT được đăng ký tại Ngân hàng Dữ liệu. Ngân hàng Dữ liệu không chỉ là nơi để đăng ký và lưu giữ thông tin của các TVĐL HĐQT mà còn là nơi đào tạo, nâng cao kiến thức và kỹ năng của các TVĐL HĐQT. Ngoài ra, Ngân hàng Dữ liệu TVĐL HĐQT còn hướng đến mục tiêu tạo ra một hệ sinh thái để kết nối TVĐL HĐQT với các doanh nghiệp có nhu cầu tuyển dụng[ Tham khảo thêm tại: https://iica.nic.in/cid_databank.aspx.]. Đây có thể được xem là một trong các giải pháp độc đáo nhằm nâng cao tính chuyên nghiệp và chất lượng hoạt động của các TVĐL HĐQT của Ấn Độ.
Có thể nhận thấy, các điều chỉnh, bổ sung quy định TVĐL HĐQT trong pháp luật về doanh nghiệp và chứng khoán ghi nhận sự nỗ lực từ phía các cơ quan nhà nước trong việc nâng cao vai trò và hiệu quả của chế định TVĐL HĐQT. Bên cạnh những thay đổi tích cực, việc triển khai áp dụng trên thực tế tiếp tục đặt ra những vấn đề, yêu cầu hệ thống pháp luật cần phải hoàn thiện, chặt chẽ và rõ ràng hơn. Ngoài việc chờ đợi sự hoàn thiện hệ thống các quy định từ phía cơ quan nhà nước, như đã trình bày ở trên, các công ty có thể chủ động tham gia các hiệp hội quản trị và các chương trình đào tạo để nâng cao hiệu quả và vai trò của hoạt động của các TVĐL HĐQT.
Các tổ chức, hiệp hội đào tạo thành viên HĐQT tại Việt Nam cần phải nỗ lực hơn nữa trong nâng cao chất lượng đào tạo, đa dạng hóa các chương trình đào tạo cũng như thiết kế các chương trình chuyên sâu dành cho từng nhóm đối tượng, trong đó có TVĐL HĐQT. Bên cạnh đó, thiết nghĩ một mô hình tổ chức dành riêng cho TVĐL HĐQT tương tự như hoạt động của Viện Doanh nghiệp Ấn Độ là điều mà thị trường đào tạo tại Việt Nam đang còn thiếu và cần có thêm các tổ chức đủ năng lực, đủ chuyên sâu để tham gia hỗ trợ cung cấp các chương trình đào tạo chất lượng.
(*) Công ty Luật Indochine Counsel
