(KTSG Online) – Vào ngày 11 và 14-11-2022, FTX.com và nhiều tổ chức liên quan tuyên bố phá sản[1]. Ngày tiếp theo đó, Edwin Garrison, một người sử dụng ứng dụng FTX Trading, đã khởi xướng vụ kiện tập thể chống lại cựu CEO Sam Bankman-Fried cùng với nhiều cá nhân tổ chức có liên quan đến FTX [2]. Trước bối cảnh này, (Securities and Exchange Commission – SEC) cũng như tòa án có thẩm quyền phải đối mặt với những thách thức rất lớn nhằm bảo vệ quyền lợi cho các chủ tài khoản trên FTX.com [3].
Sự việc FTX.com phá sản đã gây ra một sự chấn động lớn trong cộng đồng tiền ảo thế giới nói chung và xã hội Mỹ nói riêng.
Trên thực tế, tại Mỹ, một cuộc chạy đua đã và đang diễn ra giữa SEC và các tổ chức phát hành cũng như sàn giao dịch tiền ảo về tính pháp lý của tiền mã hóa và các giao dịch của loại sản phẩm số hóa này. Trong khi SEC muốn khuôn khổ hóa việc phát hành và giao dịch tiền ảo và các tài sản ảo tương tự vào hoạt động chứng khoán, các tổ chức phát hành, sàn giao dịch lại muốn phi chứng khoán hóa việc giao dịch đối với tiền ảo.
Việc làm này có thể đem loại nguồn lợi trước mắt khổng lồ cho tổ chức phát hành và người tham gia giao dịch. Món lợi khổng lồ đó đã làm lu mờ những rủi ro lớn hơn núp sau đồng tiền ảo trong mắt của người giao dịch, các nhà đầu tư.
Nhằm phân tích cho quý độc giả hiểu rõ hơn về khung pháp lý điều chỉnh giao dịch tiền ảo ở Mỹ, ở bài viết đầu tiên này, người viết sẽ xác định cách thức các nhà lập pháp ở Mỹ điều chỉnh các vấn đề xoay quanh tiền ảo, từ đó, làm rõ những rủi ro khi tham gia vào hoạt động giao dịch tiền ảo ở Việt Nam, trong bối cảnh nước ta chưa có những quy định cụ thể nhằm bảo vệ nhà đầu tư khi tham gia giao dịch các tài sản số này.
Pháp luật điều chỉnh tiền ảo tại Mỹ
- Phép thử Howey (Howey Test)
Phép thử Howey có nguồn gốc từ án lệ SEC v. W. J. Howey Co., (1946), là bài kiểm tra liệu một giao dịch có được xác định là “Hợp đồng đầu tư” hay không và do đó sẽ được coi là chứng khoán và buộc phải tuân theo các nghĩa vụ về công bố thông tin và đắng ký với SEC theo Đạo Luật Chứng khoán năm 1933 và Đạo Luật Giao dịch chứng khoán năm 1934 của Mỹ[4].
Một giao dịch đầu tư tiền ảo có thể được xác định là một loại “Hợp đồng đầu tư”, và từ đó có thể được xem như một loại chứng khoán nếu giao dịch đầu tư tiền mã hóa liên qua vượt qua được phép thử Howey (Howey Test). Bằng phép thử Howey, Hợp đồng đầu tư sẽ được hiểu là giao dịch có bốn yếu tố: i) hoạt động đầu tư đầu tư tiền; ii) tiền sẽ được đầu tư vào một doanh nghiệp chung (common enterprise); iii) với mong muốn phát sinh lợi nhuận; iv) lợi nhuận thu được từ nỗ lực kinh doanh, quảng bá của một bên thứ ba khác. Nếu giao dịch tiền ảo không vượt được phép thử Howey thì Tòa án Mỹ sẽ kết luận giao dịch trên chỉ mang tính thương mại.
Đối với khái niệm “tiền” trong phép thử Howey, tiền không chỉ giới hạn là đơn vị tiền tệ, mà còn được hiểu là bất cứ tài sản có giá trị nào có thể sử dụng để đầu tư. Hơn nữa, thuật ngữ common enterprise trong phép thử Howey cho tới nay vẫn chưa được đưa ra khái niệm rõ ràng và thường được toà án xác định dựa vào tính chất từng vụ việc khác nhau. Yếu tố về lợi nhuận của phép thử sẽ được toà án Mỹ đánh giá dựa trên khả năng kiểm soát doanh nghiệp được đầu tư. Nếu lợi nhuận từ đầu tư thu được chủ yếu hoặc hoàn toàn nằm ngoài khả năng kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp được đầu tư, thì hoạt động đầu tư trên có thể xem là đầu tư chứng khoán. Trường hợp nhà đầu tư có khả năng gây ảnh hưởng đáng kể đến hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp được đầu tư, thì có thể không được xem là đầu tư chứng khoán.
- Chào bán tiền ảo lần đầu ra công chúng – Intitial Coin Offering (ICO)
Để hiểu rõ xem liệu phép thử Howey áp dụng để điều chỉnh giao dịch tiền ảo như thế nào, đầu tiên cần làm rõ mối liên hệ mật thiết giữa tiền ảo và chứng khoán – hoạt động chào bán tiền ảo lần đầu (ICO).
ICO có thể được hiểu cơ bản là một trong những phương thức gọi vốn cộng đồng (Crowdfunding) hay tương tự như việc chào bán cổ phiếu lần đầu ra công chúng (Initial Public Offering – IPO) thông thường.
Quy trình kêu gọi vốn đầu tư cho các dự án liên quan đến tiền ảo của các doanh nghiệp thường bắt đầu bằng việc xây dựng một bộ hồ sơ gọi vốn – thường được các công ty Blockchain gọi là sách trắng (White Paper), ghi lại các thông tin cơ bản của dự án như mục tiêu, số vốn kêu gọi, số lượng tiền ảo mới sẽ được phát hành, phương thức giao dịch,… White Paper được thiết kế với mục đích kêu gọi các nhà đầu tư đầu tư tiền ảo được phát hành. Các nhà đầu tư thường sử dụng tiền ảo có giá trị cố định phổ biến như Binance USD, Tether,… để đầu tư các đồng tiền ảo sẽ được phát hành.
Tiền ảo được phát hành thông qua ICO phục vụ cho nhiều mục đích khác nhau, từ khả năng được tiếp cận các tài sản hình thành trong tương lai cho đến việc cho phép các nhà đầu tư hưởng lợi nhuận từ việc đầu tư tiền ảo trên. Tóm lại, có thể nhận thấy các đồng tiền ảo được phát hành thông qua hoạt động ICO có tính chất tương tự như cổ phiếu lần đầu được phát hành cho các nhà đầu tư trong các giao dịch chứng khoán.
Tuy nhiên, thay vì phải trải qua các quy trình kiểm duyệt nghiêm ngặt trước khi được chào bán ra đại chúng với các cơ quan chứng khoán nhà nước như IPO thì phần lớn hoạt động ICO tại Mỹ vẫn chưa có nhiều quy định điều chỉnh. Do vậy khi đầu tư tiền ảo thông qua ICO, nhà đầu tư sẽ không được bảo vệ nếu như việc chào bán tiền ảo lần đầu diễn ra không thành công hoặc đơn giản đây chỉ là hành vi lừa đảo chiếm đoạt tài sản của các dự án Blockchain.
- Tiền ảo và phép thử Howey
Vậy, liệu tiền ảo có vượt qua được phép thử Howey để được xem như một loại chứng khoán và sẽ phải chịu sự điều chỉnh bởi các Đạo Luật về chứng khoán của Mỹ hay không? Hiện nay, câu trả lời sẽ là tuỳ thuộc vào từng trường hợp cụ thể.
Trả lời phỏng vấn với CNBC vào năm 2018, Cựu chủ tịch SEC – Jay Clayton từng giải thích quan điểm của SEC rằng: “tiền ảo trong trường hợp đóng vai trò là các loại tiền điện tử (cryptocurrencies) thay thế cho các đồng tiền pháp định như đô-la Mỹ, euro, yên Nhật,… Thì các loại tiền điện tử này không được xem là chứng khoán.”[5]
Bên cạnh đó, một số loại tiền ảo như Bitcoin sẽ không thể vượt qua phép thử Howey. Bởi lẽ ngay cả khi đáp ứng yếu tố đầu tiên là tồn tại hoạt động đầu tư bằng tiền thì yếu tố common enterprise và nỗ lực kinh doanh, quảng bá của bên thứ ba khác khó đạt được. Bởi lẽ với các đồng tiền ảo như Bitcoin, không tồn tại common enterprise để các nhà đầu tư cùng góp vốn vào, cũng không tồn tại bên thứ ba quảng bá hay phát hành Bitcoin (đối với các giao dịch chứng khoán thông thường thì bên thứ ba trong trường hợp này có thể là các sàn giao dịch, ngân hàng, quỹ đầu tư,…), và lợi nhuận của nhà đầu tư cũng không phụ thuộc nỗ lực của bất cứ đơn vị thứ ba nào. Do vậy, Bitcoin nên được hiểu như một loại tài sản có giá trị như vàng hoặc kim cương.
Ông Jay Clayton cũng có chia sẻ quan điểm nổi tiếng về việc đầu tư tiền ảo qua hoạt động ICO : “Tất cả hoạt động ICO mà tôi từng thấy đều là giao dịch chứng khoán… Một đồng tiền ảo hay một tài sản số (digital asset) hay các tài sản tương tự được các nhà đầu tư mạo hiểm đầu tư từ các doanh nghiệp, đổi lại việc đầu tư đó các doanh nghiệp nói rằng các nhà đầu tư có thể nhận được tiền lãi từ hoạt động đầu tư thì giao dịch này được xác định là giao dịch chứng khoán và chúng tôi có điều chỉnh các giao dịch này.”[6] –
Vậy để xác định trường hợp tiền ảo hoặc bất kỳ tài sản số có phải là chứng khoán hay không, thì hoạt động ICO vượt qua phép thử Howey đóng vai trò gần như quyết định trong trường hợp này.
Theo quan điểm của SEC các yếu tố như tồn tại hoạt động đầu tư tiền và common enterprise thường dễ xác định. Tuy nhiên, liệu có phải tất cả hoạt động đầu tư tiền vào một common enterprise nhằm mong muốn phát sinh lợi nhuận và lợi nhuận đó có phải đến từ hoạt động kinh doanh, quảng bá của bên thứ ba hay không. Chỉ khi tài sản số đó đáp ứng được cả yếu tố (iii) và (iv) của phép thử Howey thì mới được xem là chứng khoán và phải tuân thủ các quy định của pháp luật Mỹ.
Đối với các loại tiền ảo không vượt qua phép thử Howey, sẽ được phân loại thành các loại tiền ảo tiện ích (Utility Token). Utility Token có chức năng như các phiếu giảm giá kỹ thuật số (digital coupons) cho phép nhà đầu tư tiếp cận các sản phẩm hoặc dịch vụ trong tương lai hoặc được giảm giá khi mua các sản phẩm. Ở Việt Nam hiện nay, Utility Token ngày càng được phát triển phổ biến có thể kể đến như Shopee Coin, Lazada Coin,…
Nếu tiền ảo được giao dịch được xem là chứng khoán, người giao dịch sẽ được xem là đang thực hiện hoạt động đầu tư, từ đó, nằm trong sự bảo vệ của pháp luật chứng khoán bang cũng như liên bang Mỹ. Khi đó, các common enterprise phải có trách nhiệm với nhà đầu tư của mình khi các tổ chức này bị phá sản.
Theo luật pháp Mỹ, nhà đầu tư sẽ được ưu tiên đảm bảo quyền lợi trong trường hợp này [7]. Vì lý do này, các common entreprise, hoạt động như các sàn giao dịch tiền ảo, đã và đang tìm nhiều cách để né tránh phép thử Howey [8].
Điều này có thể gây ra rủi ro cao đối với nhà đầu tư tham gia giao dịch tại các sàn giao dịch tài sản số vì việc mua bán tài sản số giữa các cá nhân hay pháp nhân sẽ được xem là giao dịch thương mại thông thường. Lúc này, các sàn giao dịch, đã thoát khỏi tư cách common enterprise hay nhà gọi vốn, sẽ thoát khỏi trách nhiệm bảo vệ quyền lợi cho các bên giao dịch ngay cả khi các sàn này tuyên bố phá sản. Đây cũng chính là điều mà SEC và chính phủ Mỹ lo ngại. Tổng thống Mỹ Joseph Biden thậm chí đã phải ký sắc lệnh yêu cầu đảm bảo phát triển tài sản kỹ thuật số có trách nhiệm, trong đó, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng phải được đặt lên hàng đầu [9].
Pháp luật điều chỉnh tiền ảo tại Việt Nam
Cho tới thời điểm hiện tại, Việt Nam vẫn chưa có văn bản chính thức nào điều chỉnh các vấn đề pháp lý xoay quanh tiền ảo nói chung và hoạt động chào bán tiền ảo lần đầu ra công chúng.
Dưới góc độ Ngân hàng Nhà nước, Phó thống đốc thường trực Đào Minh Tú cũng khẳng định, theo các quy định pháp luật hiện hành, Bitcoin và các loại tiền ảo tương tự khác không phải là tiền tệ và không phải là phương tiện thanh toán hợp pháp tại Việt Nam. Chính vì vậy các tổ chức, cá nhân cần thận trọng, không nên đầu tư, nắm giữ cũng như thực hiện các giao dịch liên quan đến Bitcoin và các loại tiền ảo tương tự khác. Nhà đầu tư tiền ảo đối mặt rủi ro mất giá trị rất cao so với khi sử dụng tiền tệ truyền thống được chính phủ hỗ trợ, thậm chí có nguy cơ mất trắng khi bong bóng tiền ảo có thể đổ vỡ bất cứ lúc nào [10].
Nhiều nghiên cứu ở Việt Nam đề nghị xem tiền ảo như một dạng tài sản hay quyền tài sản[11]. Nhưng dựa vào tính chất của hoạt động giao dịch của các sàn tiền ảo từ vụ việc FTX ở Mỹ, việc xây dựng quy định công nhận tiền mã hóa là tài sản rõ ràng chưa đủ đề bảo vệ quyền lợi cho người tham gia giao dịch.
Từ những phân tích trên, người viết cho rằng cần xây dựng quy định ràng buộc nghĩa vụ của các sàn giao dịch và hoạt động gọi vốn thông qua tiền ảo hoặc các tài sản ảo khác, từ đó, đảm bảo quyền lợi của người tham gia giao dịch, đồng thời cũng là nhà đầu tư. Để làm được việc này, các tiếp cận của Mỹ về phép thử bốn bước Howey rất đáng ghi nhận. Trên thực tế, Tòa án Quận Nam Florida và SEC đã sử dụng phép thử Howey để dảm bảo quyền lợi cho tập thể nguyên đơn trong vụ kiện chống lại cựu CEO FTX [12]. Phương pháp và cách tiếp cận của các cơ quan có thẩm quyền của Mỹ trong vụ kiện này sẽ được phân tích cụ thể hơn trong kỳ sau.
_________________________________________________________
[1] Case No. 22-11068., truy cập tại: https://restructuring.ra.kroll.com/FTX/, truy cập lần cuối ngày 05/12/2022.
[2] Edwin Garrison v. Samuel Bankman-Fried, et al. Class Action Complaint and Demand for Jury Trial.
[3] Như [2].
[4] Đoạn 293, SEC v. W. J. Howey Co., 328 U.S.(1946).
[5] Houman B, Shabad, “Regulation of Blockchain Token Sales in the United States” in Regulating Blockchain: Techno-Social and Legal Challenges, Philipp Hacker (ed.) et al., Oxford University Press, 2019, pp. 250-256.
[6] Như trên.
[7] §1123(a)(1) Bộ Luật Phá sản Mỹ
[8] Houman B. Shadab, tlđd; Frank Emmert, “Cryptocurrencies: The Impossible Domestic Law Regime?”, The American Journal of Comparative Law, Vol 70, Issue Supplement_1, October 2022, pp.185–219,
[9] Truy cập tại: https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2022/03/09/fact-sheet-president-biden-to-sign-executive-order-on-ensuring-responsible-innovation-in-digital-assets/, truy cập lần cuối ngày 05/12/2022.
[10] Truy cập tại: https://baochinhphu.vn/bo-tai-chinh-nghien-cuu-cach-quan-ly-tien-ao-tai-san-ao-102289989.htm , truy cập lần cuối ngày 05/11/2022.
[11] Lê Hồng Thái, “Nhận diện tiền mã hóa, pháp luật Việt Nam về tiền mã hóa”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 08 (432), tháng 4/2021 truy cập tại: http://lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=210822 , truy cập lần cuối ngày 05/12/2022; Nguyễn Thị Dung, “Tính pháp lý của tiền mã hóa tại Việt Nam hiện nay”, Pháp luật – Nghiệp vụ, truy cập tại: https://kiemsat.vn/tinh-phap-ly-cua-tien-ma-hoa-tai-viet-nam-hien-nay-64401.html, truy cập lần cuối ngày 05/12/2022.
[12] Edwin Garrison v. Samuel Bankman-Fried, et al. Class Action Complaint and Demand for Jury Trial.
_________________________________________________________
Thạc sĩ Ngô Đình Thiện, giảng viên Khoa Luật Quốc tế – Đại học Luật TPHCM, đồng sáng lập Công ty TNHH Luật Nguyễn & Ngô
Thạc sĩ Nguyễn Hoàng Thái Hy, giảng viên Khoa Luật Quốc tế – Đại học Luật TPHCM, cố vấn pháp lý Công ty TNHH Luật Nguyễn & Ngô
