Sửa quy định về giao dịch bảo đảm : bước tiến hay lùi?
TS. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC
(TBKTSG Online) - Dự thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi (Dự thảo) do Bộ Tư pháp chủ trì soạn thảo dường như chỉ cố gắng đưa ra các khái niệm hay cơ chế mang tính học thuật và có phần đã lạc hậu so với sự phát triển chung của pháp luật về giao dịch bảo đảm. Bài viết sẽ tập trung phân tích một số hạn chế của Dự thảo đồng thời nêu một số giải pháp hoàn thiện Dự thảo.
Một số ít ỏi điểm mới đáng ghi nhận
Dự thảo đã chính thức công nhận giá trị pháp lý của việc một bên cầm cố hay thế chấp tài sản của mình để đảm bảo nghĩa vụ cho một bên khác (điều 283 và điều 293). Chẳng hạn giám đốc một doanh nghiệp có thể thế chấp ô tô mà anh ta sở hữu để bảo đảm khoản vay cho doanh nghiệp này. Nói cách khác cầm cố hay thế chấp tài sản của người thứ ba được coi là giao dịch bảo đảm độc lập với việc cầm cố hay thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh.
Quy định này sẽ giúp khắc phục được khó khăn đang đặt ra trong thực tế hiện nay khi mà trước việc quy định của pháp luật chưa rõ ràng, một số tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp hay cầm cố tài sản của bên thứ ba ngoài quan hệ bảo lãnh.
Hơn nữa, Dự thảo cho phép bên nhận cầm cố được quyền cầm cố lại, nếu được bên cầm cố đồng ý (khoản 2, điều 291), qua đó tăng cường quyền của bên cầm cố.
Phân loại các biện pháp bảo đảm
Khái niệm “biện pháp bảo đảm” và “giao dịch bảo đảm” vốn khá dễ hiểu đã được Dự thảo thay thế bằng khái niệm “vật quyền bảo đảm”. Dự thảo đã đặt quy định về vật quyền bảo đảm (gồm quyền cầm cố, quyền thế chấp, quyền cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu) và quy định về các biện pháp bảo đảm khác (đặt cọc, ký cược, ký quỹ và bảo lãnh) trong hai phần quy định khác nhau.
Có thể hiểu vật quyền bảo đảm trước hết là quyền nên người viết Dự thảo cố gắng biến giao dịch cầm cố và thế chấp thành các quyền để tương thích với cách phân loại này. Tuy vậy, cách đặt tên “quyền cầm cố”, “quyền thế chấp” dễ gây nhầm lẫn và có xu hướng nôm na hóa khái niệm pháp lý.
Hơn nữa cách phân chia biện pháp bảo đảm vừa nêu của Dự thảo khá gượng ép bởi (i) đây đều là các biện pháp bảo đảm chỉ có điều bảo lãnh dựa trên cam kết cá nhân thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm trong khi các biện pháp bảo đảm còn lại là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản;
(ii) đặt cọc, ký cược và ký quỹ thực chất chỉ là các biến thể của cầm cố nên phải được đưa vào phần các biện pháp bảo đảm bằng tài sản chứ không thể ghép với bảo lãnh;
(iii) cầm cố và thế chấp thực chất là các giao dịch giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm trong khi quyền, dù là quyền cầm cố hay quyền thế chấp, chỉ là quyền của một bên, điều này dẫn tới sự vênh giữa tên điều luật và nội dung của các điều luật khi Dự thảo định nghĩa và quy định về xác lập các giao dịch bảo đảm này (điều 276, 283, 284, 293, 294 và 295);
(iv) điều 348 của Dự thảo lại quay trở lại với cách tiếp cận của quy định hiện hành khi quy định “căn cứ vào quy định của luật hoặc theo thỏa thuận, các bên trong quan hệ nghĩa vụ có thể áp dụng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng một trong các biện pháp cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh hoặc biện pháp khác”.
Quyền định đoạt tài sản thế chấp của bên thế chấp
Ngoài việc được thay thế tài sản thế chấp, khoản 3, điều 297 và khoản 3, điều 299 còn trao cho bên thế chấp quyền bán, trao đổi hay tặng cho tài sản thế chấp mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp và trao cho bên nhận thế chấp quyền truy đòi tài sản thế chấp từ bên kia của các giao dịch này khi xử lý tài sản thế chấp.
Quy định này sẽ ảnh hưởng nghiêm trọng tới quyền lợi của chủ nợ có bảo đảm. Trước hết, cần phải thấy khó khăn dễ thấy sẽ đặt ra đối với bên nhận thế chấp là phải tìm hiểu chuỗi quan hệ pháp lý đối với tài sản thế chấp bởi vì một tài sản có thể được chuyển giao thông qua nhiều hợp đồng mua, bán, trao đổi khác nhau, liên quan đến nhiều chủ thể khác nhau và để xác định chính xác các mối quan hệ này, cần thời gian và chi phí.
Hệ quả là ngân hàng phải tính chi phí vay cao hơn để bù đắp các chi phí này. Trong thực tế cần lưu ý các ngân hàng gặp rất nhiều khó khăn trong trường hợp nhận tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh mà pháp luật cho phép bên thế chấp được tự do định đoạt mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, nhất là khi bên bảo đảm không ngay tình hay lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán. Quy định cấm định đoạt tài sản thế chấp hiện nay giúp bảo vệ chủ nợ có bảo đảm, tránh mất đối tượng của hợp đồng thế chấp và cân bằng lợi ích thương mại giữa các bên.
Giải pháp bỏ quy định cấm bên thế chấp không được định đoạt tài sản thế chấp chỉ khả thi nếu pháp luật Việt Nam đồng thời công nhận một số biện pháp bảo đảm khác đặt ra điều kiện việc định đoạt tài sản bảo đảm phải được sự đồng ý của chủ nợ có bảo đảm, qua đó tạo điều kiện cho bên nhận thế chấp có nhiều sự lựa chọn.
Về điểm này có thể tham khảo kinh nghiệm pháp luật Anh. Biện pháp thế chấp (charge) của Anh gồm hai dạng là (i) thế chấp thả nổi (floating charge) thường áp dụng với tài sản luân chuyển của doanh nghiệp (nguyên nhiên liệu, hàng tồn kho hay quyền đòi nợ…), cho phép bên thế chấp được định đoạt tài sản bảo đảm và (ii) thế chấp cố định (fixed charge) thường được sử dụng với các tài sản cố định như đất đai, công trình xây dựng, nhà máy, v.v…và bên thế chấp không được định đoạt tài sản bảo đảm khi chưa được bên nhận thế chấp đồng ý.
Tương tự, giao dịch mortgage áp dụng cho mọi loại tài sản kéo theo việc chuyển giao tạm thời quyền sở hữu tài sản cho bên nhận bảo đảm nên bên bảo đảm không còn quyền định đoạt được tài sản bảo đảm nữa.
Cầm cố tài sản
Khoản 2, điều 289 của Dự thảo đang cân nhắc phương án cho phép bên cầm cố được tự do bán tài sản cầm cố với điều kiện phải thông báo cho bên mua biết về việc tài sản đang được cầm cố, tương tự như trong trường hợp bên thế chấp được định đoạt tài sản thế chấp mà không cần được sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Quy định này khá mâu thuẫn với các quy định khác của Dự thảo.
Thứ nhất, theo quy định tại khoản 2, điều 177, thông thường “việc chuyển quyền sở hữu và các vật quyền khác đối với động sản có hiệu lực kể từ thời điểm động sản được chuyển giao” cho nên nếu bên nhận cầm cố không giao vật thì không thể thực hiện được việc chuyển giao quyền sở hữu tài sản.
Trong thực tế bên nhận cầm cố sẽ rất hiếm khi đồng ý giao tài sản cho bên mua vì sẽ làm mất đối tượng của hợp đồng cầm cố, cho nên sẽ đặt ra vấn đề thu giữ tài sản bảo đảm và thiện chí hợp tác của bên nhận cầm cố, tương tự như khó khăn đặt ra đối với việc thu giữ tài sản thế chấp hiện nay.
Thứ hai, Dự thảo không hề có quy định nào về quyền lợi của bên nhận cầm cố trong trường hợp bán tài sản cầm cố. Đây là một lỗ hổng pháp lý lớn có nguy cơ vô hiệu hóa cả chế định cầm cố tài sản. Cũng cần nhấn mạnh thêm do cầm cố được hiểu là việc giao tài sản cho chủ nợ để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của chính mình hay của người khác (điều 283), nên quyền truy đòi không phải là công cụ pháp lý mà bên nhận cầm cố cần để bảo vệ quyền lợi của mình.
Cầm giữ tài sản
Điểm tiến bộ của Dự thảo là đã chính thức thừa nhận quyền cầm giữ tài sản là biện pháp bảo đảm. Tuy nhiên quyền cầm giữ theo tinh thần của Dự thảo là biện pháp bảo đảm phát sinh do hệ quả của pháp luật chứ không phải là biện pháp bảo đảm theo thỏa thuận như cầm cố hay thế chấp. Chính vì thế việc Dự thảo đặt quyền cầm giữ ngang hàng với các biện pháp bảo đảm theo thỏa thuận này chưa hợp lý và dễ gây nhầm lẫn.
Thêm vào đó, quy định đối tượng của cầm giữ là động sản (điều 305) chưa hợp lý bởi động sản bao gồm cả các quyền tài sản (tài sản vô hình) và về nguyên tắc quyền cầm giữ chỉ được thực hiện trên các tài sản hữu hình mà thôi. Dự thảo cũng chưa đề cập được tác động của thủ tục phá sản đối với việc thực hiện quyền cầm giữ tài sản.
Một số hạn chế khác
Pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm đối với quyền tài sản còn khá sơ lược và chưa thực sự tạo cơ sở pháp lý an toàn cho việc cho vay theo quyền tài sản. Dự thảo chưa đáp ứng được mong đợi trong thực tế khi quy định sơ sài về giao dịch bảo đảm với quyền đòi nợ hay không hề có quy định nào về giao dịch bảo đảm đối với quyền phát sinh từ hợp đồng, quyền sở hữu trí tuệ, quyền nhận khoản tiền bảo hiểm, số dư tài khoản hay phần vốn góp.
Đặc biệt, người soạn thảo lại sử dụng cầm cố là giao dịch bảo đảm đối với quyền đòi nợ (điều 285) trong khi quyền đòi nợ là tài sản vô hình không thể chuyển giao được cho bên nhận cầm cố nên không đáp ứng được điều kiện có hiệu lực này của cầm cố nêu tại điều 283 của Dự thảo.
Dự thảo thay đổi hoàn toàn tính chất của bảo lãnh, cụ thể là bên nhận bảo lãnh phải chứng minh được việc bên có nghĩa vụ không có khả năng thực hiên nghĩa vụ này thì mới được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (điều 351 và khoản 1, điều 356). Điều này sẽ làm giảm đáng kể tính hấp dẫn của bảo lãnh. Thêm vào đó Dự thảo không có quy định về việc bảo vệ bên bảo lãnh đặc biệt là khi cá nhân đứng ra bảo lãnh trong khi đây là xu hướng chung của pháp luật giao dịch bảo đảm trên thế giới.
Tương tự việc công nhận điều khoản bảo lưu quyền sở hữu trong hợp đồng mua bán là một biện pháp bảo đảm (điều 310 và các điều tiếp theo) chưa hợp lý bởi người mua chỉ đơn thuần có quyền chiếm hữu tài sản trong khi người bán vẫn có quyền sở hữu tuyệt đối đối với tài sản theo thỏa thuận của các bên : biện pháp bảo đảm phải phát sinh từ việc bên bảo đảm trao quyền đối với tài sản của mình cho bên nhận bảo đảm chứ không thể là việc bên chủ sở hữu tài sản bảo lưu quyền sở hữu của mình!
Đây cũng là hạn chế trong cách tiếp cận của pháp luật của một số nước theo truyền thống dân luật (civil law) như Pháp so với pháp luật của các nước thông luật (common law). Cũng cần thấy trong thực tế điều khoản bảo lưu quyền sở hữu không chỉ có trong hợp đồng mua bán có điều kiện, mà còn khá phổ biến trong hợp đồng thuê – mua hay hợp đồng cho thuê tài chính.
Dự thảo cũng chưa đưa ra được các cơ chế hỗ trợ quá trình thu giữ tài sản bảo đảm, bao gồm cả việc khởi kiện tại Tòa án. Cần lưu ý chế định vật quyền bảo đảm tự thân nó không giúp cho việc thu giữ tài sản bảo đảm diễn ra nhanh hơn và hiệu quả hơn.
Ở Pháp, sở dĩ chủ nợ có bảo đảm có thể thực hiện việc cưỡng chế thu giữ tài sản bảo đảm thông qua thừa phát lại (tương đương với chức danh thi hành án ở Việt Nam) là bởi vì khoản 4, điều L111-3, Bộ luật thi hành án dân sự Pháp quy định hợp đồng bảo đảm được công chứng có nêu cụm từ “được thi hành” là một trong số các văn bản có thể cho phép tiến hành cưỡng chế thi hành. Thực ra thiện chí hợp tác của bên có nghĩa vụ không phải là vấn đề riêng của giao dịch bảo đảm mà là của mọi giao dịch thương mại nói chung.
Tại Anh, trong thực tế các chủ nợ có bảo đảm không gặp khó khăn trong việc thu giữ tài sản bảo đảm do bên bảo đảm thường tự nguyện giao tài sản bảo đảm để xử lý cho nên pháp luật Anh không có quy định đặc biệt nào về việc cưỡng chế thu giữ tài sản bảo đảm.
Áp dụng vào Việt Nam, có thể quy định nếu giao dịch bảo đảm đã công chứng hay chứng thực hợp pháp và/hoặc được đăng ký hợp lệ với cơ quan có thẩm quyền, khi bên bảo đảm không hợp tác trong việc xử lý tài sản bảo đảm, (i) bên nhận bảo đảm có thể yêu cầu Tòa án ra quyết định cưỡng chế thu giữ tài sản bảo đảm theo thủ tục rút gọn để trên cơ sở đó, bên nhận bảo đảm có thể yêu cầu cơ quan thi hành án thực hiện việc cưỡng chế thu hồi tài sản bảo đảm để xử lý hoặc (ii) bên nhận bảo đảm có thể yêu cầu trực tiếp cơ quan thi hành án cưỡng chế thu hồi tài sản bảo đảm để xử lý.
Hướng đổi mới nào?
Nhu cầu sửa đổi quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm là có thực vì nhìn tổng thể còn khá nhiều vấn đề đặt ra trong hệ thống các quy định hiện hành. Đổi mới quy định về giao dịch bảo đảm nên đi theo hướng đa dạng hóa và tăng cường hiệu quả của các biện pháp bảo đảm mà vẫn đảm bảo được nguyên tắc chủ nợ có bảo đảm không được lợi về tài sản mà không có căn cứ pháp luật.
Đối với tài trợ ngân hàng, các biện pháp bảo đảm phải giúp tăng cường lòng tin của chủ nợ có bảo đảm và rộng hơn là để phục vụ lợi ích chung, chính là lợi ích của hệ thống kinh tế, thương mại theo nghĩa rộng thông qua hiệu ứng đòn bẩy mà chúng tạo ra.
Vả lại, cần lưu ý là một biện pháp bảo đảm được triển khai trong một giao dịch tài chính phải thỏa mãn một số đặc điểm nhất định. Trước hết, có thể xác lập biện pháp bảo đảm này một cách dễ dàng. Sự đơn giản này cho phép có được sự đánh giá tốt hơn thông qua các tiêu chí phân tích và xếp loại của chuẩn mực Basel II , việc dung hòa chi phí rủi ro trong nội bộ các tổ chức tín dụng và do đó giảm thiểu chi phí tài trợ ngân hàng.
Hơn nữa, giao dịch bảo đảm phải thực sự hiệu quả ngay cả trong thủ tục phá sản của bên bảo đảm hay bên có nghĩa vụ được bảo đảm.
Cuối cùng, với tính chất phụ trợ cho nghĩa vụ hợp đồng được bảo đảm, biện pháp bảo đảm phải có thể được chuyển giao một cách dễ dàng mà không cần phải thực hiện nhiều thủ tục phức tạp. Khía cạnh này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng bởi vì khi một giao dịch tài trợ tiến triển không tốt, các bên cho vay thường tìm cách ra khỏi giao dịch này một cách nhanh nhất bằng cách chuyển giao quyền và nghĩa vụ của mình trong hợp đồng kèm theo các biện pháp bảo đảm.
Điều đáng buồn là Dự thảo vẫn chưa đáp ứng được mong đợi từ thực tế và có vẻ chỉ tập trung vào các vấn đề mang tính học thuật đơn thuần. Thiết nghĩ, trong quá trình bổ sung, sửa đổi quy định về giao dịch bảo đảm của Bộ luật dân sự, có thể xem xét một số vấn đề sau đây :
• Tập trung các quy định về giao dịch bảo đảm trong BLDS, hạn chế việc các văn bản dưới luật mở rộng hay thu hẹp một cách bất hợp lý các quy định gốc của BLDS.
• Hoàn thiện các quy định về thế chấp tài sản vô hình như quyền đòi nợ, quyền phát sinh từ hợp đồng, quyền sở hữu trí tuệ, quyền nhận khoản tiền bảo hiểm, số dư tài khoản hay phần vốn góp mà hiện nay khung pháp lý còn khá sơ sài.
• Xác định rõ các điều kiện xác lập và xử lý giao dịch thế chấp hàng tồn kho/hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh vốn là nỗi “ám ảnh” thường trực của các ngân hàng là chủ nợ có bảo đảm.
• Xác định rõ loại giấy tờ có giá nào có thể là đối tượng của giao dịch cầm cố và loại giấy tờ có giá nào có thể trở thành đối tượng của giao dịch thế chấp và hoàn thiện quy định về giao dịch bảo đảm đối với mỗi loại giấy tờ có giá vì quy định hiện nay chưa thực sự rõ ràng.
• Xác định rõ quyền của bên bảo lãnh được bồi hoàn và quyền được thế quyền bên nhận bảo lãnh sau khi đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và bổ sung cơ chế bảo vệ bên bảo lãnh đặc biệt là khi bên bảo lãnh là cá nhân – vốn là các mảng tối của pháp luật về bảo lãnh.
• Chỉ rõ mối quan hệ giữa đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan quản lý chuyên ngành và đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền trong trường hợp giao dịch bảo đảm đối với chứng khoán và quyền sở hữu trí tuệ, đặc biệt trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán của chủ nợ có bảo đảm hoặc chỉ quy định việc đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan quản lý chuyên ngành đối với các giao dịch bảo đảm này để tạo điều kiện thuận lợi hơn cho việc thực hiện giao dịch.
• Bổ sung biện pháp chuyển giao quyền sở hữu tài sản để bảo đảm (mortgage) nhằm khai thác chức năng bảo đảm của quyền sở hữu và tăng cường hiệu quả của biện pháp bảo đảm cũng như đưa pháp luật Việt Nam tiến gần hơn với quy định của các nền pháp luật tiên tiến trên thế giới.
• Kiến nghị sửa đổi quy định của pháp luật về thi hành án và tố tụng dân sự để tạo điều kiện thuận lợi hơn cho việc cưỡng chế thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý.
Tác giả xin cảm ơn TS., LS. Franck Julien, Ngân hàng CREDIT AGRICOLE CORPORATE & INVESTMENT BANK (Paris) về các nhận xét và gợi ý liên quan đến bài viết.
