(KTSG) – Dù đã có những cải tiến quan trọng, Luật Đấu thầu 2023 cũng khó có thể kiểm soát và ngăn chặn được hết các hành vi lũng đoạn đấu thầu. Cùng với các luật khác, Luật Cạnh tranh có thể tham gia để giới hạn các biểu hiện tiêu cực có thể xảy ra trong quá trình thực thi Luật Đấu thầu. Kiểm soát hành vi thông thầu là một điển hình.
Thông thầu từ lâu đã được xem là căn bệnh kinh niên trong hoạt động đấu thầu ở nước ta. Nhận dạng và phát hiện được hành vi thông thầu đều rất khó. Đương nhiên, Luật Đấu thầu ở tất cả các phiên bản đều liệt kê thông thầu trong danh sách các hành vi bị ngăn cấm. Thực hiện thông thầu vì vậy có thể bị xử phạt vi phạm hành chính hay bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Có thể nói, truy cứu trách nhiệm hình sự là một trong những tiếng chuông để cảnh tỉnh và ngăn chặn các bên thực hiện thông thầu sau đó.
Nhưng những gì xảy ra trên thực tế có thể thấy, thông thầu vẫn tiếp tục xuất hiện. Điều đáng nói là các vụ án chỉ tập trung xét xử hành vi thông thầu trong xây dựng và mua sắm tài sản công. Thông thầu trong hoạt động đấu thầu của doanh nghiệp ngoài quốc doanh thường được xem là… chuyện của doanh nghiệp.
Theo quy định của Luật Cạnh tranh, mức xử phạt áp dụng cho hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (gồm có hành vi thông thầu) rất nặng, tối thiểu 1% và tối đa 10% doanh thu.
Thực ra, trong tình huống đó, pháp luật cạnh tranh với các quy định ngăn cấm hành vi thông thầu có thể được áp dụng. Thay vì truy cứu trách nhiệm hình sự từ đầu hay trông chờ vào thủ tục tố tụng đó, các bên phát hiện có hành vi thông thầu có thể yêu cầu cơ quan cạnh tranh xử lý, hủy kết quả thắng thầu cũng như áp dụng chế tài. Trách nhiệm hình sự có thể được sử dụng nhưng với tội danh liên quan đến việc vi phạm Luật Cạnh tranh. Đây là cách mà nhiều nước sử dụng để góp phần kiềm tỏa và ngăn chặn hành vi thông thầu.
Đáng chú ý là, theo quy định của Luật Cạnh tranh, mức xử phạt áp dụng cho hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (gồm có hành vi thông thầu) rất nặng. Theo quy định hiện nay, mức xử phạt thay đổi tùy vào doanh thu của doanh nghiệp trong năm tài chính trước đó và tỷ lệ áp dụng tối đa lên đến 10%, tối thiểu 1%.
Khác với các quy định truyền thống (xử phạt hành chính hay phạt theo số vốn của doanh nghiệp), xử phạt theo doanh thu có sự khác biệt vì đây là con số lớn và có thể biến động theo thời gian. Để dễ hình dung, có thể tham khảo về mức phạt từng được áp dụng trong một số vụ việc đã được xử lý trước đây. Vào năm 2008, một doanh nghiệp tham gia thỏa thuận áp đặt giá đã bị phạt lên đến hơn 500 triệu đồng dù tỷ lệ áp dụng là 0,025% doanh thu và một doanh nghiệp khác được xác định thực hiện hành vi lạm dụng vị trí độc quyền bị phạt hơn 3 tỉ đồng khi tỷ lệ áp dụng là 0,05% doanh thu.
Với quy định mới, số tiền bị xử phạt… thấp như vậy sẽ không xảy ra nữa vì tỷ lệ áp dụng tối thiểu hiện nay là 1% trên tổng doanh thu của doanh nghiệp. Giả định, cũng với tình huống trên, nếu xử phạt ở thời điểm hiện tại, số tiền phạt thấp nhất sẽ lên tới 20 tỉ đồng (gấp 40 lần) cho doanh nghiệp thứ nhất và thấp nhất 60 tỉ đồng (gấp 20 lần) đối với doanh nghiệp thứ hai.
Luật Cạnh tranh được áp dụng để xử lý cả hành vi thông thầu theo chiều ngang – là thông thầu giữa các bên dự thầu và thông thầu theo chiều dọc – là thông thầu giữa bên tổ chức đấu thầu và bên dự thầu, ví dụ như dựa trên sự thông đồng này, bên tổ chức đấu thầu cài cắm điều kiện mời thầu mà căn cứ trên thực tế chỉ có bên dự thầu có sự thỏa thuận trước có thể đáp ứng được.
Chính sách khoan hồng và mức phạt rất nặng của Luật Cạnh tranh là một sự cảnh báo rõ ràng để các bên kiểm soát, hạn chế và dừng thực hiện hành vi thông thầu.
Để xử lý, các bên và cơ quan quản lý cạnh tranh chỉ cần xác định bằng chứng chứng minh có tồn tại thỏa thuận giữa các bên. Quá trình xử lý không cần chứng minh thiệt hại hay các yếu tố và tác động khác của hành vi vì theo Luật Cạnh tranh, thông thầu là một trong những hành vi “mặc nhiên vi phạm” khi nó xuất hiện. Việc thông thầu này có thể có trước khi hoạt động đấu thầu diễn ra và có ảnh hưởng đến kết quả thắng thầu. Việc tìm bằng chứng là không dễ vì các bên thường giữ kín hay thậm chí là thỏa thuận ngầm.
Từ thực tiễn cũng như dựa trên khuyến nghị của nhiều tổ chức tư vấn đấu thầu chuyên nghiệp, có vài dấu hiệu để lần tìm manh mối của hành vi thông thầu. Cơ quan điều tra có thể bắt đầu từ tình huống một hoặc các bên đưa ra giá đấu thầu cao một cách đáng ngờ hay có sự bất nhất về giá dự thầu. Nhiều tình huống có thể bắt đầu từ những nội dung giống nhau trong hồ sơ dự thầu, thậm chí là sai sót về chính tả và hành văn cũng giống nhau. Số lượng hồ sơ dự thầu thấp cũng có thể đặt ra những nghi ngờ cho một tình huống thông thầu…
Điều đáng nói là, với chính sách khoan hồng, Luật Cạnh tranh mở ra cơ chế phát hiện thông thầu tự động. Theo đó, một hoặc các bên tham gia thỏa thuận này có thể cung cấp thông tin về hành vi thông thầu với cơ quan quản lý cạnh tranh. Ba doanh nghiệp tố giác hành vi sớm nhất, trước khi cơ quan điều tra phát hiện và điều tra vụ việc, thì theo thứ tự sẽ được miễn, giảm 60% hay 40% mức phạt.
Đương nhiên, xác suất “bội ước” cũng khá thấp, thường xảy khi các bên bất đồng về việc chia sẻ quyền lợi sau đó hay khi có sự lo lắng doanh nghiệp sẽ tố giác trước mình hoặc là khi nhận thấy có thể cơ quan xử lý sẽ phát hiện. Dù sao, chính sách khoan hồng và mức phạt rất nặng của Luật Cạnh tranh là một sự cảnh báo rõ ràng để các bên kiểm soát, hạn chế và dừng thực hiện hành vi thông thầu.
(*) Trường Đại học Kinh tế – Luật (ĐHQG TPHCM).
