Không dễ xử lý hoạt động đầu tư dựa trên giao dịch giả tạo
Luật sư Trương Hữu Ngữ
(TBKTSG) - Theo điều 48.2 Luật Đầu tư 2020, cơ quan đăng ký đầu tư chấm dứt hoặc chấm dứt một phần hoạt động của dự án đầu tư trong các trường hợp “nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư trên cơ sở giao dịch dân sự giả tạo theo quy định của pháp luật về dân sự”. Đây là một điều luật khá mơ hồ nên việc thực thi sẽ không dễ.
Có hai yếu tố chính để điều luật này được áp dụng: có sự tồn tại của giao dịch giả tạo; nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư dựa trên giao dịch giả tạo đó.
Ví dụ, công ty nước ngoài cùng với một nhân viên Việt Nam thành lập một công ty T ở Việt Nam. Công ty nước ngoài nắm 49% vốn điều lệ, còn nhân viên Việt Nam nắm 51%. Hai bên có thỏa thuận rằng, việc nhân viên Việt Nam nắm 51% vốn chỉ để cho công ty T được hưởng điều kiện và thực hiện thủ tục đầu tư như nhà đầu tư trong nước, còn thực chất vốn do nhà đầu tư nước ngoài góp toàn bộ. Để cấp vốn cho công ty T, nhà đầu tư nước ngoài ký hợp đồng cho công ty này vay tiền, sau đó T mua cổ phần của một công ty B có niêm yết trên sàn chứng khoán Việt Nam. Vậy thỏa thuận giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhân viên Việt Nam có thể bị xem là giao dịch giả tạo và dựa trên đó nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư ở Việt Nam?
Thẩm quyền chấm dứt dự án đầu tư là cơ quan đăng ký đầu tư (điều 3.2). Vấn đề là, để có thể xử lý dự án, cơ quan này trước hết phải chứng minh được sự tồn tại của giao dịch dân sự giả tạo. Nhưng thẩm quyền tuyên bố giao dịch giả tạo vô hiệu lại thuộc về tòa án (điều 132 Bộ luật Dân sự) và chính cán bộ ngành tư pháp cũng phải thừa nhận rằng “việc xác định hợp đồng giả tạo là rất khó khăn trên phương diện lý luận cũng như thực tiễn giải quyết”(1).
Vấn đề là cán bộ của cơ quan đăng ký đầu tư liệu có đủ năng lực để đánh giá và quả quyết giao dịch dân sự nào là mang tính giả tạo không? Đó là câu hỏi về năng lực của chủ thể có thẩm quyền, nhưng từ đây cũng gợi lên lo ngại về lạm quyền. Khi không đủ năng lực nhưng vẫn thực hiện thẩm quyền chính là lạm quyền. Từ đó lại đặt ra vấn đề trách nhiệm, không chỉ là của cá nhân mà lớn hơn là của cơ quan nhà nước. Thủ tướng Chính phủ mới đây nhận định rằng tranh chấp đầu tư quốc tế ngày càng nhiều, mỗi vụ “kéo dài khoảng hai năm, với chi phí hàng triệu đô la Mỹ, chưa kể thời gian, công sức của các cán bộ, công chức nhà nước tham gia vào công tác này. Đặc biệt, khi thua thì Chính phủ, cơ quan nhà nước phải bồi thường khoản tiền lớn”(2). Thủ tướng cũng đánh giá rằng “năng lực của cán bộ quản lý nhà nước về đầu tư ở địa phương chưa đáp ứng được yêu cầu thực tế”. Vậy Chính phủ có đủ tự tin khi giao thẩm quyền này cho địa phương?
Khoản tiếp theo của Luật Đầu tư 2020 (điều 48.3) quy định, đối với dự án đầu tư thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư, cơ quan đăng ký đầu tư chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư sau khi có ý kiến của cơ quan chấp thuận chủ trương đầu tư.
Vấn đề là đối tượng để đánh giá có thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư là dự án nào, dự án đang thực hiện dựa trên giao dịch giả tạo hay là dự án nhờ giao dịch giả tạo mà có nhưng lại không thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư? Ý của người soạn luật có vẻ chỉ là dự án đang thực hiện dựa trên giao dịch giả tạo, khi đó thẩm quyền của cơ quan đăng ký đầu tư lại càng lớn.
Một điểm nữa là điều luật này không chỉ trao quyền mà dường như còn là đặt ra nhiệm vụ chấm dứt dự án dạng này cho cơ quan đăng ký đầu tư, thể hiện qua câu chữ “cơ quan đăng ký đầu tư chấm dứt hoặc chấm dứt một phần...”. Như vậy, cơ quan đăng ký đầu tư sẽ được xem là không thực thi chức trách của mình nếu họ không chấm dứt hoạt động của các dạng đầu tư này trong phạm vi quản lý của họ, khi họ biết.
Việc chấm dứt có thể là đối với toàn bộ hoặc một phần hoạt động của dự án đầu tư. Ở đây, người soạn luật không đưa ra (hoặc không đưa ra được) tiêu chí để xác định khi nào thì có thể chấm dứt toàn bộ, khi nào thì chấm dứt một phần. Như thế, một mặt lại dễ dẫn đến lạm quyền, mặt khác lại thiếu chi tiết để mang tính hướng dẫn cho người thực thi luật.
Đối tượng của việc chấm dứt là hoạt động của dự án đầu tư. Trong một số trường hợp, xác định dự án đầu tư nào phải chấm dứt là không dễ dàng. Trở lại ví dụ nêu ở đầu bài, nếu thỏa thuận giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhân viên Việt Nam được xem là thỏa thuận bị che giấu bởi một hay một số giao dịch khác (chẳng hạn như thỏa thuận cho vay tiền), vậy hoạt động đầu tư nào sẽ bị chấm dứt, đầu tư “ẩn danh” 51% của nhà đầu tư nước ngoài hay là hoạt động mua cổ phần trong công ty B của công ty T? Có lẽ đối tượng bị chấm dứt nên là hoạt động đầu tư ẩn danh 51% vì đó là hoạt động đầu tư gốc dựa trên những dàn xếp, thỏa thuận ngầm.
Nhà đầu tư được định nghĩa là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài (điều 3.18). Tới lượt mình, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông (điều 3.22). Như vậy điều luật này (điều 48) không chỉ hướng đến nhà đầu tư nước ngoài mà còn hướng đến nhà đầu tư trong nước và các công ty có vốn đầu tư nước ngoài. Trở lại với ví dụ trên, nhà đầu tư có hoạt động đầu tư bị chấm dứt là nhà đầu tư nước ngoài hay là công ty T? Có lẽ đó phải là nhà đầu tư nước ngoài, vì họ là người cần ẩn danh đối với phần hùn 51%.
Nhưng giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhân viên Việt Nam thì ai mới là nhà đầu tư có hoạt động đầu tư bị chấm dứt? Đó có thể là nhà đầu tư nước ngoài vì đây mới là người có hoạt động đầu tư 51% ẩn danh và được che giấu bởi hoạt động đầu tư của nhân viên Việt Nam.
Ở một khía cạnh khác, điều luật này có thể được áp dụng cho trường hợp một số đối tượng không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam (chẳng hạn như cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức và Luật Viên chức). Tức là điều luật này có thể được dùng để chống lại tình trạng quan chức thành lập, điều hành doanh nghiệp “sân sau”.
Hành vi của nhà đầu tư được điều luật này điều chỉnh là hành vi thực hiện hoạt động đầu tư. Cụm từ “hoạt động đầu tư” không được định nghĩa, nhưng Luật Đầu tư có một chương riêng (chương IV), trong đó liệt kê các hình thức đầu tư như sau: (i) đầu tư thành lập tổ chức kinh tế; (ii) đầu tư góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp; (iii) thực hiện dự án đầu tư, (iv) đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC; (v) các hình thức đầu tư, loại hình tổ chức kinh tế mới theo quy định của Chính phủ.
Như vậy có thể hiểu, thực hiện hoạt động đầu tư là việc nhà đầu tư tiến hành một trong những hoạt động đầu tư này. Về mặt câu chữ, ở đây có sự không thống nhất giữa hành vi (thực hiện hoạt động đầu tư) và đối tượng bị chấm dứt (hoạt động của dự án đầu tư). Tuy nhiên, đọc chung điều này cùng với định nghĩa “dự án đầu tư” tại điều 3.4 thì có thể hiểu rằng hành vi bị chấm dứt ở đây là hoạt động đầu tư của nhà đầu tư.
Luật không nói rõ là “đã” thực hiện hay là “đang” thực hiện. Chẳng hạn như trong ví dụ, nếu trước khi cơ quan có thẩm quyền phát hiện ra hành vi của nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư này đã hợp pháp hóa khoản đầu tư ẩn danh 51%, liệu điều luật này có được áp dụng hồi tố để xử lý hoạt động đầu tư ẩn danh? Câu trả lời có lẽ là không, vì lúc đó cơ quan có thẩm quyền không thể “chấm dứt” hoạt động đầu tư đó được nữa. Dưới góc độ lập pháp, đây là một lỗ hổng lớn sẽ có thể khiến điều luật không có hiệu lực và hiệu quả trên thực tế.
Như đã nói ở trên, cơ quan có thẩm quyền phải chứng minh được có sự tồn tại của giao dịch giả tạo. Giao dịch dân sự giả tạo được quy định tại điều 124 Bộ luật Dân sự 2015 như sau: “Khi các bên xác lập giao dịch dân sự một cách giả tạo nhằm che giấu một giao dịch dân sự khác thì giao dịch dân sự giả tạo vô hiệu, còn giao dịch dân sự bị che giấu vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp giao dịch đó cũng vô hiệu theo quy định của bộ luật này hoặc luật khác có liên quan”.
Như vậy, ở đây phải có ít nhất hai giao dịch, một được giao kết để che giấu một hoặc một số giao dịch khác. Một giao dịch bất kỳ trong số đó có lẽ không nhất thiết phải có sự tham gia của nhà đầu tư ẩn danh hay nhà đầu tư được “mượn danh”, chẳng hạn trong ví dụ trên, giao dịch cho vay tiền giữa nhà đầu tư nước ngoài và công ty T không nhất thiết phải có sự tham gia của nhân viên Việt Nam.
Vậy lý do gì để một nhà đầu tư phải thực hiện hoạt động đầu tư dựa trên những giao dịch được xác lập để che giấu những giao dịch khác? Theo hiểu biết hạn chế của tác giả, có mấy lý do sau. Thứ nhất, nhà đầu tư không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp vì vậy phải thu xếp các giao dịch giả tạo. Thứ hai, nhà đầu tư nước ngoài muốn được áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường, quy định về thủ tục đầu tư như đối với nhà đầu tư trong nước. Thứ ba, nhà đầu tư nước ngoài muốn sở hữu (gián tiếp thông qua các công ty ở Việt Nam) bất động sản ở Việt Nam như người Việt Nam. Thứ tư, nhà đầu tư vì lý do nào đó muốn giấu đi danh tính, quốc tịch của mình dù rằng họ vẫn có thể thực hiện hoạt động đầu tư có liên quan một cách công khai. Nhìn vào những lý do này để thấy rằng đầu tư ẩn danh chủ yếu (i) nhằm lẩn tránh sự áp dụng của pháp luật và (ii) được thực hiện đối với hoạt động đầu tư thành lập tổ chức kinh tế và mua cổ phần, phần vốn góp trong các công ty ở Việt Nam. Từ đây ta có thể đánh giá cách mà luật mới xử lý hoạt động đầu tư dạng này.
Điều luật này quy định rằng nhà đầu tư tự thanh lý dự án đầu tư theo quy định của pháp luật về thanh lý tài sản khi dự án đầu tư chấm dứt hoạt động(3). Điều này có nghĩa Nhà nước thừa nhận quyền sở hữu hợp pháp của nhà đầu tư đối với những tài sản này, dù tài sản đó được dùng để tiến hành hoặc hình thành từ dự án đầu tư được thực hiện trên sự giả tạo và lẩn tránh pháp luật. Nếu vậy, dưới góc độ nhà đầu tư, rủi ro pháp lý khi tiến hành các hoạt động đầu tư đó là có thể chấp nhận được vì ngay cả trong trường hợp xấu nhất, theo điều luật này họ vẫn được nhận lại vốn đầu tư và hưởng lợi từ hoạt động đầu tư trái pháp luật. Tài sản mà nhà đầu tư nhận được lại có thể được đầu tư vào các hoạt động đầu tư được thực hiện trên cơ sở giả tạo khác. Có nghĩa là điều luật này sẽ không có sức răn đe.
Các dự án đầu tư dạng này cũng được xử lý theo kiểu “cá mè một lứa”. Có nghĩa là bất kỳ một hoạt động đầu tư nào được thực hiện trên cơ sở giao dịch giả tạo cũng có thể bị chấm dứt mà không phân biệt mục đích của nhà đầu tư. Đáng lý ra cách xử lý đối với các dự án có mục đích khác nhau cũng nên khác nhau. Chẳng hạn như, hoạt động đầu tư được thực hiện nhằm mục đích thứ hai (muốn được áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường, quy định về thủ tục đầu tư như đối với nhà đầu tư trong nước) đáng lẽ cần được xử lý khác nhau vì tính chất và mức độ nguy hiểm cho nền kinh tế có thể là khác nhau.
Các giao dịch giả tạo thường khó phát hiện. Có lẽ là chỉ khi bên được mượn danh không còn mặn mà nữa trong quan hệ với bên ẩn danh thì sự giả tạo mới bị vỡ lở. Đáng tiếc là luật mới không có cơ chế để phát hiện và thúc đẩy làm bộc lộ các hoạt động đầu tư dạng này.
(1) TS. Đặng Thị Thơm, “Giao dịch mua bán tài sản nhằm che giấu giao dịch vay tài sản”, tạp chí Tòa án Nhân dân điện tử (2-5-2018), tại https://tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/giao-dich-mua-ban-tai-san-nham-che-giau-giao-dich-vay-tai-san (truy cập lần cuối ngày 23-7-2019).
(2) Chỉ thị 27/CT-TTG ngày 10-7-2020 của Thủ tướng Chính phủ về tăng cường công tác quản lý nhà nước về đầu tư và phòng ngừa việc phát sinh các vụ việc tranh chấp đầu tư quốc tế.
(3) Việc xử lý quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất khi chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư thực hiện theo quy định của pháp luật về đất đai và quy định khác của pháp luật có liên quan (điều 48.5). Tuy nhiên, theo đánh giá của tác giả, pháp luật về đất đai và pháp luật có liên quan hiện chưa có những quy định trực tiếp và hiệu quả để xử lý trường hợp này.
