(KTSG) - Trong một thị trường bài bản thì doanh nghiệp phải giảm việc vay vốn của các tổ chức tín dụng, đồng thời tăng việc huy động vốn từ phát hành cổ phần, cổ phiếu và trái phiếu. Quyền phát hành trái phiếu của doanh nghiệp đương nhiên phải đi cùng với nghĩa vụ, nhưng nếu phải hoàn thành trước quá nhiều nghĩa vụ thì sẽ có nguy cơ vô hiệu hóa quyền này.
Điều kiện phát hành trái phiếu theo luật cũ
Các công ty đại chúng (có vốn điều lệ từ 30 tỉ đồng và 100 cổ đông trở lên) chỉ chiếm chưa tới 0,3% tổng số doanh nghiệp đang hoạt động. Phần còn lại, ngoài các doanh nghiệp tư nhân, là các công ty phi đại chúng. Việc phát hành trái phiếu riêng lẻ loại thông thường của công ty phi đại chúng qua các thời kỳ được quy định như sau:
Điều 34 và 36, Luật Công ty năm 1990 quy định năm điều kiện đối với việc phát hành trái phiếu của công ty cổ phần, trong đó phải có giấy phép của UBND cấp tỉnh;
Điều 62, Luật Doanh nghiệp năm 1999 không quy định cụ thể điều kiện phát hành trái phiếu, đồng thời với việc bỏ quy định về việc phải cấp phép thành lập và vốn pháp định của doanh nghiệp (trừ ngoại lệ);
Điều 88, Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định hai điều kiện phát hành trái phiếu đối với công ty cổ phần gồm: trong ba năm liên tiếp trước đó đã thanh toán đủ các khoản nợ đến hạn và tỷ suất lợi nhuận sau thuế bình quân không thấp hơn mức lãi suất trả cho trái phiếu;
Điều 17, Nghị định 52/2006/NĐ-CP quy định ba điều kiện phát hành trái phiếu gồm: có thời gian hoạt động tối thiểu một năm; kết quả kinh doanh năm trước liền kề có lãi; báo cáo tài chính đã được kiểm toán;
Pháp luật của Nhà nước cũng giống như quyết định của nhà đầu tư, quan trọng nhất là phải biết cân bằng giữa lợi ích và rủi ro.
Điều 13, Nghị định 90/2011/NĐ-CP siết chặt hơn, doanh phải đảm bảo ít nhất bốn điều kiện sau: đã hoạt động ít nhất một năm; kết quả kinh doanh năm trước liền kề có lãi; báo cáo tài chính đã được kiểm toán; đáp ứng yêu cầu về tỷ lệ an toàn vốn;
Điều 127, Luật Doanh nghiệp năm 2014 chỉ quy định một điều kiện phát hành trái phiếu đối với công ty cổ phần là: trong ba năm liên tiếp trước đó đã thanh toán đủ các khoản nợ đến hạn.
Điều 10, Nghị định 163/2018/NĐ-CP siết chặt hơn, ít nhất doanh nghiệp phải đáp ứng bảy điều kiện sau: đã hoạt động ít nhất một năm; có báo cáo tài chính năm trước liền kề; không chào bán trên phương tiện thông tin đại chúng hoặc Internet; phát hành cho dưới 100 nhà đầu tư (không kể nhà đầu tư chuyên nghiệp); trong một năm sau đó, chỉ giao dịch trong phạm vi dưới 100 nhà đầu tư (không kể nhà đầu tư chuyên nghiệp); thanh toán đầy đủ trái phiếu đã phát hành trong ba năm trước đó; đáp ứng các tỷ lệ an toàn tài chính và hoạt động;
Nghị định 81/2020/NĐ-CP bổ sung ba điều kiện nữa: có tổ chức tư vấn phát hành; tổng dư nợ trái phiếu không quá năm lần vốn chủ sở hữu; mỗi đợt phát hành cách nhau tối thiểu sáu tháng. Tổng cộng, có ít nhất 10 điều kiện.
Như vậy, ngoại trừ duy nhất Luật Doanh nghiệp năm 1999 thật sự thông thoáng, các quy định còn lại đều siết chặt việc phát hành trái phiếu, ngược lại với việc mở rất thông thoáng cho doanh nghiệp gia nhập thị trường.
Điều kiện phát hành trái phiếu theo luật hiện hành
Điều 128, Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định cụ thể sáu điều kiện phát hành trái phiếu riêng lẻ đối với công ty phi đại chúng như sau:
Thứ nhất, chào bán không thông qua phương tiện thông tin đại chúng;
Thứ hai, chào bán cho dưới 100 nhà đầu tư (không kể nhà đầu tư chuyên nghiệp);
Thứ ba, trong ba năm liên tiếp trước đó đã thanh toán đủ các khoản nợ đến hạn;
Thứ tư, báo cáo tài chính của năm trước liền kề đã được kiểm toán;
Thứ năm, bảo đảm các điều kiện về tỷ lệ an toàn về tài chính và hoạt động;
Thứ sáu, đảm bảo điều kiện khác theo quy định của pháp luật có liên quan.
Điều 9, Nghị định 153/2020/NĐ-CP đã yêu cầu thêm việc phải ký kết các hợp đồng với các tổ chức tư vấn; đấu thầu, bảo lãnh, đại lý phát hành; đăng ký, lưu ký trái phiếu. Đặc biệt là điều kiện thứ hai nêu trên bị trói sai luật, biến thành “chỉ được chào bán cho nhà đầu tư chuyên nghiệp”.
Với các điều kiện nêu trên thì việc phát hành trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp là đã khá chặt chẽ và không hề dễ dàng cho việc huy động vốn của các doanh nghiệp.
Dự kiến thắt chặt điều kiện phát hành trái phiếu
Ngoài các điều kiện hiện hành nêu trên, dự thảo sửa đổi Nghị định 153/2020/NĐ-CP đang trình Chính phủ, dự định siết thêm với ít nhất năm điều kiện như sau:
Thứ nhất, tổng dư nợ của tất cả các loại trái phiếu không được vượt quá ba lần vốn chủ sở hữu (năm 2018 quy định năm lần, năm 2020 đã bỏ);
Thứ hai, có kết quả kinh doanh của năm trước liền kề có lãi (khôi phục lại quy định từ Nghị định 90/2011/NĐ-CP) và không có lỗ lũy kế;
Thứ ba, có tài sản bảo đảm hoặc bảo lãnh thanh toán đối với phần dư nợ trái phiếu lớn hơn vốn chủ sở hữu;
Thứ tư, doanh nghiệp phát hành phải mua lại trái phiếu trước hạn khi có yêu cầu (khi có vi phạm không khắc phục được). Thực chất đây là hủy giao dịch, trả lại tình trạng ban đầu và chỉ hợp lý đối với tổ chức phát hành trái phiếu là doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ như ngân hàng;
Thứ năm, nhà đầu tư chuyên nghiệp cũng chỉ được mua trái phiếu riêng lẻ do công ty đại chúng phát hành có tài sản bảo đảm hoặc bảo lãnh thanh toán, trên cả thị trường sơ cấp và thứ cấp. Điều đó có nghĩa là, cấm mọi nhà đầu tư cá nhân mua và mua lại mọi loại trái phiếu do công ty phi đại chúng phát hành.
Nếu năm điều kiện trên được chấp nhận, thì có thể nói là gần như khóa chặt kênh huy động vốn bằng phát hành trái phiếu riêng lẻ. Điều đặc biệt là các điều kiện này gần như không hề đặt ra đối với việc huy động vốn dưới các hình thức khác hay tăng vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc phát hành cổ phần riêng lẻ (điều 125, Luật Doanh nghiệp năm 2020 chỉ quy định hai điều kiện phát hành cổ phần riêng lẻ là không được chào bán thông qua phương tiện thông tin đại chúng và chỉ bán cho dưới 100 nhà đầu tư hoặc nhiều hơn nếu bán cho nhà đầu tư chuyên nghiệp).
Trao quyền trước khi yêu cầu nghĩa vụ
Nhưng điều trớ trêu là doanh nghiệp phi đại chúng trong khi rất khó vượt qua các cửa ải pháp luật huy động vốn bằng phát hành trái phiếu, thì lại có quyền khá thoải mái huy động bằng mọi phương thức khác như vay vốn của cá nhân và pháp nhân cả trong nước và ngoài nước một cách hợp pháp, không có giới hạn. Hay là thay vì không thể phát hành được trái phiếu, thì doanh nghiệp hoàn toàn có thể thoải mái huy động bằng cách phát hành tín phiếu, kỳ phiếu, chứng chỉ vay vốn,… mà không phải đáp ứng điều kiện nào của pháp luật. Như vậy, pháp luật đã vô tình định hướng, thay vì khuyến khích việc vay vốn thông qua phát hành trái phiếu được tiến hành một cách cụ thể, rõ ràng, công khai, minh bạch, thì hướng người ta đến huy động bằng các hình thức tù mù, không rõ ràng. Nếu chỉ bịt một lỗ hổng, thậm chí do nghĩ đó là lỗ thủng, đối với trái phiếu riêng lẻ, trong cả một con tàu doanh nghiệp, thì không mang lại sự an toàn thực chất.
Với hơn một chục điều kiện phát hành trái phiếu riêng lẻ đang có và đang muốn bổ sung, mấu chốt chỉ có một vấn đề là công khai, minh bạch mọi thông tin liên quan, rồi để cho thị trường quyết định. Cơ hội đi đôi với rủi ro, sự an nguy đi liền với lãi suất. Vì vậy, thay vì cấm, đáng lẽ phải làm ngược lại là bắt phải chào bán trên phương tiện thông tin đại chúng. Đây là ưu thế khác biệt so với trước kia của thời đại cách mạng công nghệ 4.0 và kết nối vạn vật.
Yếu tố quyết định giúp cho nền kinh tế phát triển được như ngày nay, là nhờ đã mạnh dạn thay đổi cơ chế, chuyển từ tiền kiểm sang hậu hiểm. Điều kiện phát hành trái phiếu cũng tương tự như điều kiện kinh doanh, cần xem xét cắt bỏ một nửa thay vì tăng lên gấp đôi.
Nếu cần giữ, thì chính là giữ vững quan điểm cởi trói và trao quyền cho doanh nghiệp trước, đòi hỏi nghĩa vụ sau. Các bản Hiến pháp đều quy định quyền trước nghĩa vụ của công dân. Luật Doanh nghiệp năm 2020 cũng quy định nghĩa vụ tại điều 8, sau khi đã quy định quyền của doanh nghiệp tại điều 7, trong đó có quyền được “Lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn”.
Cần phải thiết kế chính sách theo hướng, tạo điều kiện thuận lợi nhất cho doanh nghiệp thực hiện quyền tự do kinh doanh. Quyền huy động vốn chỉ cần kèm theo hai nghĩa vụ chính: Trước khi phát hành thì phải công khai, minh bạch đầy đủ thông tin cần thiết. Sau đó thì phải thực hiện nghĩa vụ tất yếu có vay có trả. Bất kể lúc nào, nếu có gian lận, lừa dối và chiếm đoạt tài sản của nhà đầu tư thì sẽ bị nghiêm trị và đã có đủ công cụ, chế tài pháp luật để xử lý.
Pháp luật của Nhà nước cũng giống như quyết định của nhà đầu tư, quan trọng nhất là phải biết cân bằng giữa lợi ích và rủi ro.
------------
(*) Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC.
