Quyền khởi kiện theo EVIPA: Việt kiều có song tịch thì kiện thế nào?
TS. Lê Thị Ánh Nguyệt (*)
(TBKTSG) - Hiệp định Bảo hộ Đầu tư Việt Nam - EU tạo cơ sở cho công dân của một quốc gia ký kết được khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư để bảo vệ tài sản của mình. Vấn đề đặt ra ở đây là một nhà đầu tư có hai quốc tịch Việt Nam và EU, chẳng hạn như Việt kiều, có thể lấy danh nghĩa quốc tịch Việt Nam để kiện một nước EU và đồng thời cũng có thể dựa trên quốc tịch EU để kiện Việt Nam hay không?
Hiệp định Bảo hộ đầu tư Việt Nam - EU (EVIPA) định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài là công dân hoặc là pháp nhân của một bên ký kết này đã tiến hành đầu tư vào lãnh thổ của bên ký kết khác. Trong đó, công dân của quốc gia ký kết là công dân của một trong những quốc gia thành viên của Liên minh châu Âu (EU) hoặc là công dân Việt Nam.
Vấn đề phức tạp ở chỗ luật quốc tế hiện nay hoàn toàn không ngăn cản một cá nhân có thể có một hay một vài quốc tịch. Pháp luật Việt Nam cũng công nhận công dân bao gồm cả người có quốc tịch Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước ngoài. Hiện nay, có không ít Việt kiều vẫn mang quốc tịch Việt Nam nhưng đồng thời có cả quốc tịch của quốc gia thành viên EU, có cơ sở kinh doanh ở EU và đã hoặc sẽ đầu tư vào Việt Nam.
Với mục đích thu hút và bảo đảm đầu tư nước ngoài, EVIPA lần đầu tiên cho phép nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện lên hội đồng trọng tài thường trực, chuyên trách để yêu cầu bồi thường thiệt hại khi họ có bằng chứng cho rằng Việt Nam hoặc các quốc gia thành viên EU quốc hữu hóa, một cách gián tiếp hoặc trực tiếp, tài sản của họ mà không có bồi thường hoặc các quốc gia này vi phạm nguyên tắc không phân biệt đối xử. Đặc biệt, quyền khởi kiện yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại còn mở rộng đối với trường hợp các quốc gia này vi phạm nguyên tắc công bằng và thỏa đáng được định nghĩa tại điều 2.5 trong EVIPA.
Nhìn chung, quyền khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư lên trọng tài đầu tư quốc tế của nhà đầu tư nước ngoài chính là “quyền đặc quyền” mà nhà đầu tư trong nước không có. Bởi vì việc cho phép công dân khởi kiện chính quốc gia mang quốc tịch là mâu thuẫn với triết lý bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế và cũng mâu thuẫn với nghĩa vụ không được khởi kiện lên trọng tài đầu tư quốc tế của nhà đầu tư trong nước.
Nhưng với cá nhân có cả hai quốc tịch Việt Nam và EU thì thực hiện quyền này như thế nào? Trong EVIPA, vấn đề này cũng không quy định cụ thể.
Trước hết, cần phải khẳng định rằng Việt kiều mang hai quốc tịch có thể sử dụng tư cách công dân của một nước thành viên EU để khởi kiện Việt Nam nhằm bảo vệ quyền lợi đầu tư của mình. Nhưng ở chiều ngược lại, họ lại không thể dùng tư cách công dân Việt Nam để khởi kiện nhằm bảo vệ tài sản đầu tư của mình tại một nước thuộc EU.
Điểm khác biệt này là do các quốc gia EU hiện đã là thành viên của Công ước ICSID.
Công ước ICSID chỉ cho phép trọng tài đầu tư quốc tế được thành lập, theo công ước này, quyền giải quyết tranh chấp giữa công dân của một quốc gia ký kết này với quốc gia ký kết khác khi họ có quốc tịch của bất kỳ một quốc gia ký kết nhưng không phải là quốc gia bị kiện. Trong vụ Champion Traiding kiện Ai Cập(1), hội đồng trọng tài căn cứ vào điều 25.2 Công ước ICSID, đã từ chối thụ lý và giải quyết đơn kiện của nguyên đơn. Bởi hội đồng trọng tài kết luận các nguyên đơn là công dân có hai quốc tịch (Mỹ theo nguyên tắc cư trú và Ai Cập theo nguyên tắc huyết thống, kế thừa từ người cha có quốc tịch Ai Cập) trong bối cảnh cả Ai Cập và Mỹ đã là thành viên của Công ước ICSID. Cụ thể hơn, theo Hiệp định EVIPA thì Việt kiều, vừa có quốc tịch Việt Nam và quốc tịch của Pháp, đã đầu tư tại Pháp và muốn khởi kiện Pháp lên hội đồng trọng tài thường trực hai cấp của EVIPA thì, căn cứ vào điều 25.2 Công ước ICSID, hội đồng trọng tài này phải từ chối thụ lý bởi vì Pháp là đã là thành viên của Công ước ICSID (ngày 20-9-1967)(2). Do đó, Việt kiều này không thể dùng hộ chiếu Việt Nam để khởi kiện Pháp.
Nhưng khi Việt kiều khởi kiện Việt Nam thì tình huống hoàn toàn khác biệt, vì Việt Nam vẫn chưa gia nhập Công ước ICSID. Hội đồng trọng tài đầu tư sẽ không thể từ chối thụ lý và giải quyết tranh chấp. Thay vào đó, sẽ áp dụng Quy tắc trọng tài thương mại quốc tế UNCITRAL mà quy tắc này không loại bỏ quyền khởi kiện của cá nhân hai quốc tịch. Trên thực tế, đây là cách thức mà hội đồng trọng tài của vụ Serafin Garcia Armas và Karina Garcia Gruber kiện Venezuela (năm 2013)(3) đã kết luận trọng tài có thẩm quyền để giải quyết căn cứ vào Hiệp định Khuyến khích và Bảo hộ đầu tư (BITs) giữa Venezuela và Tây Ban Nha, vì hai cá nhân này có cả quốc tịch Venezuela và Tây Ban Nha.
Việt Nam cũng từng gặp phải một vụ tương tự khi một Việt kiều Hà Lan sử dụng quốc tịch nước ngoài để chứng minh đủ tư cách là “nhà đầu tư nước ngoài” theo Hiệp định BIT giữa Việt Nam và Hà Lan. Trên cơ sở đó, xác lập thẩm quyền cho hội đồng trọng tài đầu tư quốc tế được thành lập theo Quy tắc trọng tài thương mại quốc tế UNCITRAL (điều 9.2 BIT giữa Hà Lan và Việt Nam).
Cần lưu ý là sau khi EVIPA có hiệu lực, các BIT giữa Việt Nam và các quốc gia thành viên EU sẽ bị thay thế toàn bộ. Tuy nhiên, như đã phân tích bên trên, khi có bằng chứng cho rằng Việt Nam vi phạm các biện pháp ưu đãi và bảo đảm đầu tư mà Việt Nam đã kế thừa và cam kết trong EVIPA, Việt kiều có quốc tịch EU vẫn có thể khởi kiện Việt Nam lên trọng tài đầu tư thường trực và chuyên trách hai cấp.
Về pháp luật trong nước của Việt Nam, Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp sửa đổi năm 2020 vẫn tiếp tục áp dụng các biện pháp ưu đãi và bảo đảm đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam, bao gồm và không hạn chế bởi Việt kiều. Cụ thể, “tài sản hợp pháp” của nhà đầu tư không bị quốc hữu hóa hoặc bị tịch thu bằng các biện pháp hành chính” (điều 10 khoản 1 Luật Đầu tư 2020) và “tài sản và vốn đầu tư hợp pháp của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp không bị quốc hữu hóa, không bị tịch thu bằng các biện pháp hành chính” (điều 5 khoản 3 Luật Doanh nghiệp 2020). Và, khi có tranh chấp xảy ra, Việt kiều vẫn tiếp tục được khởi kiện lên trọng tài quốc tế (điều 14 khoản 3 Luật Đầu tư 2020).
Với EVIPA, Việt kiều cần lưu ý rằng hiệp định yêu cầu rất chặt chẽ về trình tự thủ tục như phải thông báo thương lượng; tham vấn; phải hòa giải; thông báo ý định khởi kiện lên trọng tài hai cấp trước khi nộp đơn khởi kiện lên hội đồng này. Như vậy, về bản chất, các vi phạm về ưu đãi và bảo đảm đầu tư của Việt Nam đối với Việt kiều được ghi nhận trong hiệp định EVIPA, nếu có, chỉ là “điều kiện cần” và các quy định về trình tự, thủ tục này chính là “điều kiện đủ” để hội đồng trọng tài hai cấp có thẩm quyền thụ lý và giải quyết tranh chấp đầu tư. Do đó, Việt kiều phải hết sức cẩn trọng, tránh “nóng vội” vì muốn bảo vệ tài sản đầu tư khỏi nguy cơ bị thiệt hại mà không tuân thủ điều kiện đủ này. Ngược lại, nếu không tuân thủ các quy định tố tụng này, Việt kiều sẽ tiến thoái lưỡng nan bởi việc khởi kiện lên trọng tài đầu tư hai cấp sẽ bị từ chối, quan hệ với phía Việt Nam về hoạt động đầu tư của họ tại Việt Nam có thể rơi vào tình huống “thuốc đắng dã tật, sự thật mích lòng”. Kết quả là, cơ hội yêu cầu Việt Nam bồi thường, nếu có, cũng sẽ bị sụt giảm bởi sự “dục tốc bất đạt” của chính mình.
Đến lượt mình, Chính phủ Việt Nam cần chu đáo chuẩn bị mình trong các vụ kiện, cần tránh “nước đến chân mới nhảy”.
Các cơ quan nhà nước của Việt Nam từ trung ương đến địa phương cần phải hết sức cẩn thận, minh bạch, nhất quán và không được tùy tiện diễn giải và áp dụng luật lệ khi giải quyết phản ánh, khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài.
(*) Luật sư cao cấp Công ty Luật Phuoc & Partners, thành viên của Hội đồng Khoa học VIAC.
(1) Champion Trading v. Ai Cập, phán quyết về thẩm quyền, đoạn 3.2.
(2) https://icsid.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/List%20of%20Contracting%20States%20and%20Other%20Signatories%20of%20the%20Convention%20-%20Latest.pdf, cập nhật ngày 10-7-2020.
(3) Serafin Garcia Armas & Karina Garcia Gruber v. Venezuela, phán quyết về thẩm quyền, đoạn 167-175.
