Thông qua EVIPA, doanh nghiệp sẽ bớt được gánh lo
TS. Lê Thị Ánh Nguyệt(*)
(TBKTSG) – Ngày 8-5-2020, Quốc hội đã thông qua Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Liên minh châu Âu – EU và Việt Nam (EVIPA) với tỷ lệ 95,65% (460/461 đại biểu) biểu quyết tán thành. Hiệp định EVIPA sẽ chính thức có hiệu lực đối với Việt Nam dự kiến sau 30 ngày kể từ ngày Việt Nam thông báo cho Tổng thư ký của Hội đồng châu Âu (điều 4.13.2 Hiệp định EVIPA).
Thận trọng trong giải quyết tranh chấp theo EVIPA
EVFTA – cú hích cho xuất khẩu của Việt Nam
Về nội dung, sự khác biệt lớn nhất giữa EVIPA và các điều ước quốc tế thương mại tự do thông thường như CPTPP(1) hay EVFTA(2) là EVIPA không quy định về các chính sách cắt giảm thuế, mở cửa thị trường đối với hàng hóa, dịch vụ.
Thay vào đó, EVIPA thiết lập cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư cho các nhà đầu tư của EU và Việt Nam. Khi phát sinh hiệu lực, EVIPA sẽ khuyến khích và bảo hộ đầu tư chung cho tất cả các thành viên EU và sẽ thay thế 21 (trong tổng số 67) Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư (BITs) mà Việt Nam đã ký riêng lẻ với các thành viên của EU từ những năm 1990 cho đến nay(3).
Khi có tranh chấp đầu tư phát sinh, nhà đầu tư EU đầu tư tại Việt Nam hoặc nhà đầu tư Việt Nam đầu tư tại EU sẽ có quyền thương lượng và/hoặc hòa giải. Tuy nhiên, nếu không thành công, nhà đầu tư có thể khởi kiện lên hội đồng trọng tài thường trực, chuyên trách.
Trong đó, hội đồng trọng tài này gồm ba thành viên được chỉ định trong danh sách chín trọng tài viên mà Việt Nam và EU đã chỉ định trước đó. Trong trường hợp các bên tranh chấp không đồng ý với phán quyết của hội đồng trọng tài sơ thẩm này, các bên được quyền kháng cáo lên hội đồng trọng tài phúc thẩm. Hội đồng trọng tài phúc thẩm này cũng là hội đồng thường trực, gồm ba trong tổng số sáu trọng tài viên.
Cơ chế trọng tài của EVIPA sẽ có lợi cho các doanh nghiệp Việt Nam khi đầu tư vào EU bởi vì hiệp định cho phép các doanh nghiệp Việt Nam, nếu muốn khởi kiện EU, có quyền chỉ định một trong ba trọng tài viên có quốc tịch Việt Nam làm trọng tài viên cấp sơ thẩm và, nếu có phúc thẩm, chỉ định một trong hai trọng tài viên có quốc tịch Việt Nam làm trọng tài viên ở cấp phúc thẩm.
Hay nói cách khác, dù trọng tài được thành lập ở bất kỳ giai đoạn sơ thẩm và phúc thẩm thì vẫn luôn có một trọng tài viên có quốc tịch Việt Nam trong số ba trọng tài viên của hội đồng trọng tài tương ứng (điều 3.38.6 và điều 3.39.8 Hiệp định EVIPA). Điều này rõ ràng sẽ tạo thêm niềm tin cho các doanh nghiệp Việt Nam về việc họ sẽ được bảo vệ khi đầu tư tại EU hơn là trường hợp cả ba trọng tài viên đều là người nước ngoài.
Một lợi ích khác cho doanh nghiệp Việt Nam đó là trước đây Việt Nam chỉ thừa nhận thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tư của tòa án quốc gia tiếp nhận đầu tư và/hoặc trọng tài đầu tư một cấp.
Do đó, khi có tranh chấp phát sinh trong hoạt động đầu tư ở nước ngoài, các doanh nghiệp Việt Nam cũng rất ngần ngại khởi kiện bởi vì tâm lý e ngại tòa án nước ngoài sẽ giải quyết tranh chấp thiên vị và không khách quan.
Hơn thế nữa, cơ chế trọng tài đầu tư một cấp của các BITs song phương quá tốn kém và nhiều rủi ro bởi vì năng lực tài chính của doanh nghiệp này hạn chế hơn so với ngân sách quốc gia tiếp nhận đầu tư để theo đuổi các vụ kiện đầu tư quốc tế.
Trong khi đó, phán quyết của hội đồng trọng tài một cấp không cho phép được sửa đổi, ngoại trừ những lỗi nhỏ như sai sót chính tả. Lúc này, có thể nói rằng khi doanh nghiệp Việt Nam khởi kiện tranh chấp đầu tư quốc tế ra trọng tài đầu tư một cấp hiện nay thì gần như là “trứng chọi đá”.
Tương tự như vậy, nếu xét từ góc độ người giải quyết tranh chấp, EVIPA cũng mang lại nhiều lợi ích cho doanh nghiệp.
Bởi vì trước đây, có một số trường hợp trọng tài viên bị các bên tranh chấp phản đối vai trò trọng tài viên với lý do xung đột lợi ích khi trọng tài viên này đã từng đảm nhiệm nhiều vai trò như luật sư hay chuyên gia hay trọng tài viên trong các tranh chấp có liên quan đến các bên tranh chấp.
Ví dụ, trong nhiều vụ tranh chấp đầu tư do các nhà đầu tư nước ngoài chống lại Argentina và Venuezla, nhiều trọng tài viên đã bị phản đối tư cách trọng tài viên bởi vì các trọng tài viên này đã từng tham gia bào chữa, tư vấn cho một trong hai bên trong các vụ kiện trước đó. Với EVIPA, các bên nhận thức được rằng việc chứng minh các trọng tài viên bị xung đột lợi ích với các bên tranh chấp trên thực tế giống như mò kim đáy bể.
Do đó, thay vì yêu cầu trọng tài viên của hội đồng trọng tài một cấp trong các BITs trước đây phải có nghĩa vụ “tự công khai” các thông tin xung đột lợi ích thì EVIPA đã yêu cầu các trọng tài viên phải chọn công việc xét xử cho các tranh chấp quốc tế như là công việc thường xuyên, liên tục, được trả lương trong một khoảng thời gian nhất định để chuyên trách hơn, khách quan hơn và đồng thời giảm thiểu tối đa các tình huống xung đột lợi ích.
Cần phải nói thêm rằng các lợi ích của việc sử dụng cơ chế trọng tài hai cấp này không phải chỉ dành riêng cho các doanh nghiệp Việt Nam khi đầu tư ở nước ngoài mà còn áp dụng cho các doanh nghiệp của EU khi đầu tư ở Việt Nam.
Trên cơ sở đó, các doanh nghiệp của EU cũng sẽ có thêm nhiều động lực để tham gia mua bán và sáp nhập với các doanh nghiệp Việt Nam, nhất là tham gia vào việc mua bán và sáp nhập với trị giá 50% cổ phần doanh nghiệp (điều 1.2(c)(i) Hiệp định EVIPA) bởi vì khi có tranh chấp phát sinh, các doanh nghiệp của EU sẽ có quyền khởi kiện Chính phủ Việt Nam lên trọng tài hai cấp này.
Để giới hạn đơn khởi kiện chống lại chính phủ của các bên ký kết, EVIPA còn khẳng định rằng văn phòng đại diện của các doanh nghiệp EU tại Việt Nam hay văn phòng đại diện của các doanh nghiệp Việt Nam tại EU không phải là nhà đầu tư (điều 1.2(ii) Hiệp định EVIPA trích dẫn 2).
Do đó, văn phòng đại diện của doanh nghiệp Việt Nam ở các quốc gia thành viên EU hoặc văn phòng đại diện của các doanh nghiệp EU tại Việt Nam, nếu có tranh chấp với các quốc gia tiếp nhận đầu tư thì không thể khởi kiện lên cơ chế trọng tài hai cấp hiện đại này.
Trong vụ Recofi kiện Việt Nam (2013), hội đồng trọng tài và tòa án Thụy Sỹ đã từng từ chối thụ lý đơn khởi kiện của Recofi bởi vì hội đồng trọng tài cho rằng Recofi chỉ thành lập văn phòng đại diện ở Việt Nam mà không thực hiện bất kỳ khoản đầu tư nào ngoài phát sinh các chi phí hành chính vận hành văn phòng tại Việt Nam(4).
Nếu xét ở khía cạnh pháp lý, theo điều 45 Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Việt Nam, văn phòng đại diện là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ đại diện theo ủy quyền cho lợi ích của doanh nghiệp và bảo vệ các lợi ích đó.
Mặc dù theo điều 52 Luật Đầu tư năm 2014, hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam không bao gồm luôn hoạt động mở văn phòng đại diện ở nước ngoài; tuy nhiên, nếu xét khía cạnh kinh tế, có thể dễ dàng nhận thấy rằng doanh nghiệp Việt Nam luôn cần một khoản tài chính nhất định để mua hoặc ký hợp đồng thuê trụ sở văn phòng, tuyển dụng và chi trả lương, bảo hiểm cho nhân viên của văn phòng đại diện và thậm chí cả chi phí vận hành chính yếu. Chi phí này là gì nếu không phải là khoản đầu tư?
Điều không thể phủ nhận đó là mở văn phòng đại diện chính là bước đi đầu tiên để doanh nghiệp Việt Nam tìm kiếm thị trường, xúc tiến thương mại để từng bước đầu tư nhiều hơn vào thị trường nước ngoài của một nước nào đó.
Khi vạn sự khởi đầu nan mà doanh nghiệp Việt Nam lại phải gánh chịu những rủi ro đối với khoản tài chính “tiền trạm” này của văn phòng đại diện thì doanh nghiệp Việt Nam sẽ làm gì đây? Doanh nghiệp Việt Nam có cơ chế giải quyết tranh chấp nào khác hữu hiệu và khách quan hơn để bảo vệ quyền lợi của mình không?
Việc loại bỏ văn phòng đại diện khỏi phạm vi nhà đầu tư theo EVIPA ít nhiều hạn chế cơ hội bảo hộ các khoản đầu tư của văn phòng đại diện của doanh nghiệp Việt Nam tại thị trường EU.
Tuy nhiên, nếu xét về lợi ích của Chính phủ Việt Nam, quy định này rõ ràng sẽ góp phần hạn chế số lượng các vụ kiện đầu tư quốc tế do các văn phòng đại diện của các doanh nghiệp EU đã, đang thực hiện tại Việt Nam khởi xướng, đặc biệt, trong bối cảnh Việt Nam đã là đối tác thương mại lớn thứ hai trong khu vực Đông Nam Á của EU, sau Singapore và được dự đoán là sẽ có làn sóng các nhà đầu tư doanh nghiệp nhỏ và vừa của EU đầu tư vào Việt Nam.
Nhìn chung, EVIPA được kỳ vọng sẽ giảm bớt nỗi lo “mất bò mới lo làm chuồng” của các doanh nghiệp Việt Nam đầu tư tại EU khi các quốc gia này thay đổi chính sách pháp luật đầu tư như thuế, môi trường hoặc các chính sách khác vì lợi ích cộng đồng.
EVIPA cũng đồng thời hạn chế được rủi ro cho Chính phủ Việt Nam khi đối mặt với các yêu cầu khởi kiện của các doanh nghiệp của EU, nhất là của các văn phòng đại diện doanh nghiệp EU tại Việt Nam. Đây chính là giải pháp bền vững để doanh nghiệp và Nhà nước cùng nhau chia sẻ rủi ro và cùng nhau thắng lợi trong công cuộc hội nhập kinh tế quốc tế.
(*) Luật sư cao cấp Công ty Luật Phuoc & Partners, thành viên của Hội đồng Khoa học VIAC.
(1) Hiệp định này được ký kết giữa Việt Nam và Úc, Brunei, Canada, Chile, Nhật, Malaysia, Mexico, New Zealand, Peru và Singapore ngày 8-3-2018 và có hiệu lực ngày 30-12-2018.
(2) Hiệp định này được ký kết giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu, gồm 27 quốc gia thành viên, ngày 30-6-2019 và được Nghị viên châu Âu thông qua ngày 12-2-2020 và Quốc hội Việt Nam thông qua ngày 8-6-2020?
(3) https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/229/viet-nam?type=bits, cập nhật ngày 12-6-2020.
(4) https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7631.pdf, cập nhật ngày 6-8-2020.
