(KTSG) - Đã có nhiều hợp đồng mà thỏa thuận thiệt hại ước tính (Liquidated Damage), được các bên đặt ra để “giới hạn” khoản bồi thường thiệt hại thực tế nếu xảy ra, nhưng không được xem xét. Luật đã có nhưng vẫn rất cần sự thừa nhận một cách hợp lý điều khoản này.
Tìm quy định cụ thể
Đầu tiên phải khẳng định rằng pháp luật Việt Nam hiện nay đã có những quy định liên quan đến ước tính giá trị bồi thường thiệt hại. Theo khoản 3, điều 422, Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS 2005) “Các bên có thể thỏa thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải nộp phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại; nếu không có thỏa thuận trước về mức bồi thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại.
Hay tại điều 360, BLDS hiện nay “Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Rất tiếc, cho đến nay pháp luật chưa có hướng dẫn cụ thể về vấn đề này dẫn đến có những tiếp cận đúng, sai không rõ ràng.
Trên thực tế, đối với một thỏa thuận thiệt hại ước tính, thẩm phán có quyền đánh giá khác đi dựa vào: thứ nhất, sự khác nhau giữa hai chế tài phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại. Phạt vi phạm hợp đồng là dạng phạt vi phạm về giao ước, nên mức phạt không cần mang ý nghĩa bù đắp vì hành vi vi phạm có thể chưa gây ra thiệt hại, mục tiêu của phạt chỉ cảnh báo, răn đe, ngăn chặn hành vi tiếp diễn. Khi nào vi phạm giao ước đó dẫn đến thiệt hại thì vấn đề bồi thường mới được đặt ra.
Luật Việt Nam và nhiều nước xem phạt là khoản tiền có giới hạn và chống lại sự lạm dụng quá đáng. Thứ hai là không có cơ sở cho rằng thỏa thuận ước tính thiệt hại là điều khoản bồi thường thiệt hại vì nó không thể đánh giá sự công bằng của thỏa thuận, việc xảy ra vi phạm nghĩa vụ hợp đồng đều dẫn tới phải áp dụng ngay biện pháp bồi thường ước tính (tùy từng thỏa thuận) trong khi thiệt hại chưa xảy ra hoặc có thể sai lệch nhiều so với thiệt hại thực tế là điều khó chấp nhận.
Cũng phải nói thêm rằng, theo “thông lệ” hiện nay, khoản thiệt hại ước tính chỉ áp dụng cho một số loại vi phạm hợp đồng, làm luật theo hướng này sẽ hạn chế sự tùy tiện áp dụng điều khoản này.
Các thỏa thuận trước mức bồi thường từ đó sẽ trở nên thiếu cần thiết, nó không khác gì “cấu thành hình thức”, thiệt hại thực tế ra sao chưa biết và khác nhau trong khi mức bồi thường đều đã biết sẽ không có ý nghĩa gì cả và vô tình vô hiệu hóa một định chế bồi thường thiệt hại (dựa vào thiệt hại thực tế, thiệt hại tới đâu bồi thường tới đó) do hành vi vi phạm nghĩa vụ dân sự gây ra.
Đây là lý do đáng để cân nhắc nó không phải là một khoản bồi thường trong khi có phải là một khoản phạt hợp đồng hay không? Và nhiều bản án theo hướng đó là một khoản phạt. Ngoài ra, nhiều người cho rằng, ước tính bồi thường có thể là sự lạm dụng để giới hạn trách nhiệm của khoản bồi thường, do vậy điều cần thiết là pháp luật cần có những quy định cụ thể và rõ ràng hơn về vấn đề này, tức là các điều kiện áp dụng.
Theo hệ thống pháp luật chung Anh - Mỹ (Common law), về nguyên tắc, bồi thường ước tính là thỏa thuận có điều kiện, có thể bị xem xét lại tùy thuộc vào các yêu cầu có được thỏa mãn (i) thiệt hại được nhận định theo thỏa thuận ban đầu phải xấp xỉ với thiệt hại thực tế; (ii) một thiệt hại khó có thể tính được mặc dù nó tuân thủ những phương pháp định “giá” do luật áp dụng quy định. Hai điều kiện này đều dẫn tới việc phải dựa trên kết quả đánh giá lại thiệt hại thực tế so với thỏa thuận ước tính ban đầu để luận ước mức bồi thường của các bên.
Ngoài ra, cũng phải thấy rằng quan điểm và nhìn nhận khi đánh giá sự việc pháp lý có thể khác nhau là khá phổ biến. Một “đặc quyền” nho nhỏ của giới thẩm phán. Những ý tưởng giao dịch tương đồng giữa các bên liệu có “qua mặt” được ai không? Do vậy, không ít thẩm phán sẵn sàng không chấp thuận hay nhượng bộ và họ cần tìm sự thật đằng sau những thỏa thuận ước tính là gì. Một khi điều gì đó dễ dàng hay bày ra sẵn thì nguy cơ không còn “an toàn” trong đánh giá chúng luôn hiện hữu.
Hiện nay, tính mức thiệt hại ước tính thường dựa vào phần trăm của tổng giá trị thỏa thuận hoặc là giá trị ước tính không vượt qua mức định cụ thể. Tính theo tỷ lệ phần trăm có lợi thế về thay đổi tỷ lệ này theo thỏa thuận vào một thời điểm, dựa trên bối cảnh hợp đồng, nhưng dễ bị tòa án bác vì tỷ lệ có thể kéo theo tổng giá trị quá cao và không rõ ràng mục đích giao dịch, song cơ quan tòa án cũng ít có sự giải thích thỏa đáng bản chất của ý chí giao dịch của các bên là gì trong những trường hợp này.
Các hướng chứng minh phải phù hợp, không dựa trên sự suy đoán.
Lấy ví dụ mức bồi thường ước tính theo thỏa thuận là phần trăm giá trị hợp đồng. Vậy khoản bồi thường đó cần được chứng minh với những khả năng (i) nó là một khoản tài chính bất thường không tương xứng với loại hành vi và thực tế thiệt hại như có thể xảy ra theo thông lệ ngành (rất không dễ); (ii) phải chứng minh được mục đích cụ thể như sự bắt nguồn của thỏa thuận và cho đó là thỏa thuận không bình thường tùy thuộc vào cơ sở pháp lý nào đó, hoặc là mức mà một bên mong muốn với hàm ý trục lợi sự chênh lệch quá đáng, ép buộc bên kia trong hoàn cảnh thực hiện hợp đồng cụ thể; hay (iii) chứng minh có “bẫy” vi phạm của một bên là lý do để bên kia có cơ hội đưa ra quyền yêu cầu bồi thường trong “dự đoán” của mình.
Suy đoán cũng có thể xảy ra khi cho rằng các bên đã “lách luật” giữa mối liên hệ của các điều khoản quy định của luật so với thỏa thuận ban đầu của các bên, khoảng ước tính thiệt hại là khoản phạt chẳng hạn.
Như đã nói, một khoản tiền duy nhất theo tỷ lệ tổn thất khi tính ra cao thường sẽ bị quy về việc nâng mức tiền phạt hợp đồng và bị bác bỏ, không xét đến bản chất, trong khi luật cho phép thỏa thuận áp dụng cùng lúc hai biện pháp phạt và bồi thường(1) và tại sao các bên không thỏa thuận điều này cho rõ ràng hơn, tránh hiểu nhầm. Còn điều kiện hiệu lực sẽ được xem xét trên cơ sở luật định (hiện nay chưa có quy định). Luật có thể khống chế điều kiện để áp dụng mức bồi thường ước tính chứ không nên hạn chế quyền thỏa thuận của các bên.
Ngoài ra, suy đoán có thể dẫn đến từ bỏ, không nhìn nhận, xem xét một cách thấu đáo quá trình đàm phán hợp đồng một cách kỹ lưỡng, mẫn cán. Mức bồi thường biết trước không chỉ là mong muốn mà nó sẽ là cơ sở để gắn kết trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng xét trên bối cảnh của từng hợp đồng và đâu ai biết điều đó rõ hơn chính họ.
Nhu cầu bồi thường ước tính
Khi kinh tế phát triển, sẽ ngày càng có nhiều thương vụ với giá trị giao dịch lớn hoặc giao dịch có nhiều giai đoạn thực thi quan trọng, bồi thường ước tính là một điều kiện để các giao dịch có thể thực hiện tốt hơn phù hợp với tình hình của từng đối tác; nó hạn chế rủi ro cho các bên thông qua mức bồi thường được biết trước một cách hợp lý, qua đó thúc đẩy giao dịch được thực hiện, tăng khả năng thành công của giao dịch.
Một lý do khác là năng lực thực hiện nghĩa vụ hợp đồng khó có thể ước định hoàn hảo vì nhiều điều có thể xảy ra đang chờ đợi bên thực hiện nghĩa vụ, nhất là từ hành vi cố ý của đối tác, nên mức ước định về thiệt hại cũng vậy, phải phù hợp với bối cảnh đó. Tuy nhiên, sẽ hợp lý hơn nếu mức ước định này có thể được điều chỉnh trong tương lai một cách có nguyên tắc, vẫn tôn trọng thỏa thuận của các bên đồng thời không làm xấu hơn tình trạng của bên vi phạm hợp đồng mà không phải làm khác đi.
Từ nhu cầu trên có thể thấy nguyên tắc tự do, tự nguyện giao kết sẽ trở thành trụ đỡ cơ bản; thực hành tốt điều này sẽ tạo điều kiện cho tự do ý chí - là tôn trọng nguyên tắc pháp lý nền tảng, giúp thúc đẩy giao lưu dựa trên bối cảnh của từng giao dịch cụ thể.
Ngoài ra thỏa thuận ước tính sẽ giúp cho cơ quan tòa án xác định nhanh chóng thiệt hại trong những trường hợp mà thiệt hại thực tế khó xác định, nhất là các thiệt hại gián tiếp về kinh doanh như gián đoạn sản xuất, mất các cơ hội, lợi ích tiềm năng trong quá trình kinh doanh.
Cũng phải nói thêm rằng, theo “thông lệ” hiện nay, khoản thiệt hại ước tính chỉ áp dụng cho một số loại vi phạm hợp đồng, làm luật theo hướng này sẽ hạn chế sự tùy tiện áp dụng điều khoản này, nhất là các loại thiệt hại tổng thể (điều khoản chung để giới hạn các loại bồi thường khác nhau), thiệt hại của nhiều hành vi hoặc thiệt hại liên quan đến trách nhiệm ngoài hợp đồng với bên thứ ba.
(*) Contracts-vn
(1) Khoản 3, điều 418, BLDS 2015
Cảm ơn tác giả Huỳnh Trung Hiếu về bài viết này. Có một thực tế là thỏa thuận thiệt hại định trước chưa được thừa nhận rộng rãi tại Việt Nam. Điều này có thể gây cản trở sự tự do ý chí của các bên trong hợp đồng. Tôi là người nghiên cứu về luật hợp đồng Anh, xin phép được góp đôi lời với tác giả:
Trước khi nói đến điều khoản cụ thể này, chúng ta cần bàn đến một vấn đề mang tính phổ quát của luật hợp đồng nói riêng và luật tư nói chung, đó là nguyên tắc tôn trọng tự do thỏa thuận, tự do ý chí của các bên. Cụ thể hơn, luật cần trả lời câu hỏi: Đâu là giới hạn của tự do ý chí? Khi nào thẩm phán/trọng tài được can thiệp sửa đổi thỏa thuận của các bên. Hệ thống luật Anh – Mỹ trả lời câu hỏi này cực kỳ rõ ràng. Họ phân các điều khoản hợp đồng thành 2 nhóm: minh thị (express term) và mặc thị (implied term). Điều khoản minh thị là những điều khoản được viết ra, nói ra bởi các bên trong hợp đồng. Điều khoản mặc thị là những điều khoản không được viết, nói ra bởi 2 bên, mà được luật, tập quán hoặc lẽ công bằng quy định. Thông thường, tòa án phải tôn trọng tự do ý chí của các bên, do đó, điều khoản minh thị được ưu tiên áp dụng, điều khoản mặc thị chỉ được áp dụng để bổ sung cho hợp đồng và phải đảm bảo sự khả thi, hiệu quả trong thực thi hợp đồng. Tuy nhiên nguyên tắc này có ngoại lệ: nếu điều khoản minh thị vi phạm điều cấm của luật thành văn thì điều khoản đó không có hiệu lực, và tòa án được quyền áp dụng điều khoản mặc thị để hoàn thiện hợp đồng.
Thực ra, Bộ luật Dân sự của ta có quy định gần tương tự. Cụ thể, Khoản 2 Điều 3 ghi rõ: “Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng.” Tuy nhiên, trên thực tế, rất nhiều trường hợp điều khoản hợp đồng quy định khác luật bị thẩm phán vô hiệu hóa với lý do ‘vi phạm điều cấm của luật’. Điều khoản thiệt hại ước tính là một ví dụ trong số đó.
Như vậy, vấn đề cốt lõi ở đây là luật dân sự của chúng ta chưa phân định rõ điều khoản nào của luật có thể bị ‘ghi đè’ bởi điều khoản hợp đồng, điều khoản nào không. Việc này có thể được khắc phục bởi một Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán hướng dẫn áp dụng thống nhất quy định của Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại, trong đó nói rõ khi nào điều khoản của luật có thể can thiệp, gỡ bỏ điều khoản của hợp đồng.
Ngoài ra tác giả có nói đến vấn đề tính công bằng trong thiệt hại ước tính. Theo tôi, vấn đề này vẫn cần xuất phát từ triết lý của hợp đồng: sự tự do ý chí. Anh Quốc có đạo luật riêng về hợp đồng bất đối xứng là Unfair Contract Terms Act. Đạo luật này cho phép tòa án vô hiệu hóa các điều khoản bất công, ví dụ như yêu cầu người tiêu dùng trả tiền phạt hay bồi thường một cách thái quá so với thiệt hại xảy ra. Quy định gần nhất trong luật Việt Nam là Điều 405 Bộ luật Dân sự 2015 và Luật Bảo vệ người tiêu dùng. Tôi đồng ý là những điều khoản này cần được giải thích chi tiết hơn để đảm bảo tính công bằng trong những mối quan hệ bất đối xứng.
Tôi cũng xin cập nhật tới tác giả sự phát triển gần đây của chế định phạt vi phạm và thiệt hại ước tính ở Anh Quốc. Trong án lệ Cavendish Square Holding BV v Madekssi [2015], Tối cao pháp viện Anh (UK Supreme Court) phán rằng:
(1) Điều khoản phạt vi phạm là một dạng trách nhiệm dân sự áp dụng đối với bên vi phạm hợp đồng, yêu cầu bên vi phạm thực hiện một công việc hoặc trả một khoản tiền mà không liên quan đến thiệt hại thực tế xảy ra do vi phạm đó.
(2) Trong quá trình hình thành hợp đồng, nếu các bên được quyền đàm phán, có sự tham vấn của luật sư thì họ đã có cơ hội để loại bỏ các điều khoản bất lợi cho mình. Vì vậy, họ phải bị ràng buộc bởi các điều khoản minh thị trong hợp đồng, trong đó có điều khoản phạt vi phạm.
Án lệ này đảo ngược toàn bộ nguyên tắc kéo dài đúng 100 năm của luật Anh về thiệt hại ước tính và phạt vi phạm (được khởi đầu bởi án lệ Dunlop 1915). Theo nguyên tắc được xác lập bởi án lệ Dunlop 1915, nếu điều khoản quy định thiệt hại ước tính đưa ra mức bồi thường cao hơn đáng kể thiệt hại thực tế xảy ra (hoặc có thể xảy ra) thì điều khoản đó là phạt vi phạm và không có hiệu lực ràng buộc các bên. Án lệ Madekssi 2015 tái khẳng định nguyên tắc cơ bản của luật hợp đồng: Sự tự do thỏa thuận, tự do ý chí của các bên phải được tôn trọng. Tòa án chỉ can thiệp vào hợp đồng khi sự thỏa thuận trái với chính sách công (thể hiện qua các điều cấm của luật) hoặc hợp đồng không phản ánh ý chí của bên yếu thế (như trường hợp hợp đồng theo mẫu).