(KTSG) – LTS: Mới đây, Câu lạc bộ Luật sư Quốc tế Việt Nam (VBLC) tổ chức hội thảo chuyên môn Các khía cạnh chính khi đánh giá một giao dịch M&A có “gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể”: Lý thuyết và thực tiễn, với tham luận chính của luật sư Trương Hữu Ngữ (*). Kinh tế Sài Gòn trao đổi với luật sư Ngữ xoay quanh các vấn đề mà hội thảo đặt ra.
- Grab và những chương trình hỗ trợ đối tác và cộng đồng
- Grab lỗ 1 tỉ đô la vì ‘đốt tiền’ để thu hút tài xế, người dùng
Hội thảo tập trung vào khía cạnh nội dung để đánh giá liệu một giao dịch tập trung kinh tế (M&A) có gây ra hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Đây là tiêu chí mà Luật Cạnh tranh (sửa đổi) của Việt Nam, có hiệu lực từ năm 2019, đưa ra để xem giao dịch M&A đó có bị cấm hay không. Trong thời gian qua dường như chúng ta chỉ mới bàn nhiều về các quy định liên quan đến thủ tục thông báo tập trung kinh tế.
KTSG: Một cách khái quát, tiêu chí “gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể” (substantial lessening of competition) là gì, thưa ông?
– LS. Trương Hữu Ngữ: Đây là tiêu chí mà nhiều nước trên thế giới sử dụng trong pháp luật về cạnh tranh để kiểm soát các giao dịch M&A. Nói chung, cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ so sánh mức độ cạnh tranh trên thị trường trong hai trường hợp: một là, nếu giao dịch M&A được thực hiện và hai là nếu không có giao dịch M&A đó. Nếu mức độ cạnh tranh trên thị trường trong trường hợp trước thấp hơn trường hợp sau một cách đáng kể thì có khả năng là giao dịch M&A đó sẽ bị cấm.
KTSG: Vậy làm sao có thể “đong đếm” mức độ cạnh tranh trên thị trường để thực hiện phép so sánh này?
– Có những nguyên tắc nhất định để làm việc đó. Ở nhiều nước, luật thành văn chỉ dừng lại ở việc ghi nhận tiêu chí “gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể”, còn lại áp dụng tiêu chí này như thế nào, cần đánh giá yếu tố gì, cách đánh giá ra sao được phát triển từ thực tiễn áp dụng tiêu chí này bởi cơ quan quản lý cạnh tranh cho từng vụ việc cụ thể và từ phán quyết của tòa án.
Theo thời gian, những nguyên tắc như thế được ghi nhận trong tài liệu hướng dẫn chi tiết về thẩm định tập trung kinh tế (merger guidelines) do cơ quan quản lý cạnh tranh tổng hợp và ban hành.
KTSG: Việt Nam đã có những nguyên tắc như thế?
– Cho đến thời điểm này, chúng ta chỉ mới ghi nhận rất chung một số nguyên tắc trong Luật Cạnh tranh (điều 31) và Nghị định 35/2020 (điều 15). Theo tôi được biết, Cục Cạnh tranh và Bảo vệ người tiêu dùng (VCCA) đang xây dựng bản hướng dẫn chi tiết đó.
KTSG: Ông có thể mô tả, ngắn gọn và dễ hiểu, một giao dịch M&A có thể sẽ được phân tích như thế nào để đánh giá mức độ tác động lên sự cạnh tranh trên thị trường?
– Để cho đơn giản ta hãy hình dung một giao dịch M&A giữa hai công ty vốn đang là đối thủ cạnh tranh với nhau.
Quan ngại của cơ quan quản lý cạnh tranh là sau khi giao dịch thành công, hai công ty này giờ đã là một (về mặt sở hữu vốn và quản lý, kể cả cho dù vẫn còn tư cách pháp nhân độc lập) và do vậy sẽ không còn cạnh tranh với nhau nữa. Đồng thời công ty đó (mà luật gọi là “doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế”) sẽ có năng lực và động cơ để tiến hành tăng giá, giảm sản lượng hoặc triệt tiêu cải tiến sản phẩm mà vẫn có lợi nhuận. Trong đó, tăng giá là nỗi lo lắng thường trực và điển hình nhất. Họ chỉ có thể làm như vậy khi họ có sức mạnh thị trường (market power), họ không sợ bị mất doanh số khi tăng giá.
Với quan ngại như vậy, bộ khung phân tích tác động hạn chế cạnh tranh của giao dịch thường có ba phần chính.
Thứ nhất, cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ xác định thị trường liên quan. Tức là trả lời câu hỏi bên mua và bên bán cạnh tranh với nhau về sản phẩm hay dịch vụ gì và cạnh tranh trên khu vực địa lý nào.
Thứ hai, cơ quan quản lý cạnh tranh, dựa trên nhiều yếu tố, sẽ xác định liệu sau khi giao dịch hoàn tất, công ty sau M&A có năng lực và động cơ để tiến hành tăng giá hay không. Nếu công ty đó có thể tự mình tăng giá thì khi đó giao dịch gây ra tác động hạn chế cạnh tranh đơn phương (unilateral/non-coordinated effects).
Sở dĩ công ty sau M&A có thể làm được điều đó là vì trước khi thực hiện M&A, họ sợ nếu tăng giá thì sẽ mất khách hàng sang công ty kia, vốn đang cạnh tranh quyết liệt với họ. Nay khi hai đối thủ đã “về chung một nhà”, khách hàng có đổi sang mua sản phẩm của bên kia thì lợi nhuận cũng là của chung.
Nếu giao dịch làm thay đổi cấu trúc của thị trường, tạo điều kiện để các đối thủ cạnh tranh trên thị trường phối hợp, thông đồng một cách ngầm định với nhau để tăng giá thì khi đó giao dịch M&A đó gây ra tác động hạn chế cạnh tranh kết hợp (coordinated effects).
Có ví dụ do thẩm phán Mỹ đưa ra để dễ hình dung về trường hợp này. Đó là khi có hai trạm xăng, đối diện nhau, ở một nơi khá hoang vu. Khi đó họ có nhiều lý do để cùng nhau tăng giá chứ ít khi nào sẽ cạnh tranh với nhau một cách mạnh mẽ.
Thứ ba, thế nhưng cũng có những yếu tố làm cho công ty sau M&A không có năng lực và động cơ để tăng giá. Chẳng hạn như nếu họ tăng giá, các đối thủ cạnh tranh hiện tại sẽ mở rộng thị trường, hoặc đối thủ cạnh tranh mới sẽ gia nhập thị trường, dành khách hàng của họ. Việc này chỉ xảy ra nếu như rào cản gia nhập hay mở rộng thị trường thấp. Giấy phép con, tiêu chuẩn sản phẩm, yêu cầu vốn lớn… thường là loại rào cản đó.
KTSG: Ông có thể dùng vụ Grab mua Uber để làm ví dụ?
– Vụ này thật sự thú vị. Grab mua lại mảng kinh doanh dịch vụ đặt xe của Uber ở thị trường Đông Nam Á, trong đó có Singapore và Việt Nam. Hồi đó chúng ta còn dùng Luật Cạnh tranh cũ nên VCCA cũng chỉ cần xác định thị phần (dù rằng chỉ riêng việc này cũng chẳng dễ dàng gì) chứ không cần phải thực hiện phân tích phức tạp nói trên. Còn cơ quan quản lý cạnh tranh của Singapore (CCCS) đã tiến hành phân tích ba phần như trên một cách rất nhuần nhuyễn, chuyên nghiệp và thuyết phục.
Đầu tiên, ở phần thứ nhất, họ xác định thị trường liên quan là dịch vụ kết nối lái xe và người đi xe cho những chuyến đi theo lộ trình cụ thể dựa trên nền tảng số (two-sided platforms). Đến phần thứ hai là đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh, họ cho rằng vì giao dịch Grab mua lại Uber sẽ giúp Grab loại bỏ đối thủ cạnh tranh mạnh mẽ và trực tiếp nhất và do đó Grab sẽ có khả năng tự mình tăng giá dịch vụ. Đây chính là tác động hạn chế cạnh tranh đơn phương như đã nói ở trên. Đến phần thứ ba, họ cho rằng không có yếu tố nào làm cho Grab sau khi đã mua lại Uber không có năng lực và động cơ để tăng giá. Ví dụ như chính hiệu ứng mạng lưới gián tiếp (indirect network effects) của nền tảng đa diện (multi-sided markets) như Grab và Uber sẽ là rào cản lớn khiến cho đối thủ cạnh tranh mới khó mà có thể gia nhập thị trường khi Grab tăng giá. Hiệu ứng mạng lưới gián tiếp tồn tại khi nền tảng đó kết nối hai nhóm người dùng, ở đây là lái xe và người đi xe, mà càng đông lái xe thì càng thu hút được đông người đi xe và ngược lại. Do đó, bất kỳ nền tảng tương tự nào mới gia nhập thị trường thì cũng khó mà có thể tạo nên áp lực khiến Grab giảm giá.
KTSG: Như phần đầu ông đề cập, thời gian qua, giới chuyên môn chỉ mới bàn nhiều về các quy định liên quan đến thủ tục thông báo tập trung kinh tế. Nhưng ngay cả với câu chuyện thuộc về thủ tục này, liệu giới chuyên môn đã thông suốt với quy định và quá trình triển khai thực hiện?
– Đó là vấn đề được nhiều người quan tâm dù không phải là nội dung chính của hội thảo. Mọi người đã trao đổi nhanh liệu quy định về thông báo tập trung kinh tế hiện tại đã hợp lý, có làm tăng chi phí giao dịch không đáng có cho nhà đầu tư và rộng hơn là có tốt cho Việt Nam hay không. Mô hình thông báo tập trung kinh tế hiện tại của Việt Nam là mô hình thông báo bắt buộc. Tức nếu giao dịch tập trung kinh tế đạt ngưỡng về doanh thu, tài sản, thị phần hoặc giá trị giao dịch thì các bên sẽ phải tiến hành thông báo tập trung kinh tế trước khi hoàn tất giao dịch.
KTSG: Quan điểm của ông về vấn đề này như thế nào?
– Tôi nghĩ mô hình thông báo tập trung kinh tế tự nguyện của Singapore rất đáng để Việt Nam tham khảo thêm. Nói chung, họ để cho các bên tự xác định giao dịch có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể hay không, từ đó có thấy cần phải thông báo hay không. Cũng có cơ chế để các bên có thể tham vấn trước với cơ quan quản lý cạnh tranh. Đây là mô hình mà Singapore học hỏi từ nước Anh.
Tuy nhiên thực tế thì mô hình này cũng gây khó khăn nhất định cho bên mua trong các giao dịch M&A. Cho nên, xét tình hình Việt Nam ta, như nhiều người đã đề xuất, có lẽ trước mắt nên điều chỉnh quy định về thông báo tập trung kinh tế cho hợp lý hơn, chẳng hạn như nâng ngưỡng, tăng trường hợp ngoại lệ và thêm cơ chế xử lý nhanh (fast-track procedure).
(*) Luật sư Trương Hữu Ngữ hiện làm việc cho Công ty Luật Nishimura & Asahi, văn phòng Tokyo, Nhật Bản. Ý kiến được ghi nhận dưới đây là quan điểm cá nhân của luật sư Ngữ mà không nhất thiết đại diện cho ý kiến của Nishimura & Asahi.
